Art. 117 et 117a Cst. ; 39, 43, 49, 49a LAMal
Marchés publics ; champ d’application subjectif ; activité commerciale ou industrielle au sens de l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. Une société anonyme dont les actionnaires sont des communes et qui exploite un hôpital figurant sur la liste cantonale des hôpitaux relève du champ d’application subjectif du droit des marchés publics. Pour déterminer si l’on est en présence d’une activité commerciale au sens de l’art. 8 al. 1 let. a AIMP, il convient d’examiner s’il existe une situation de concurrence sur des marchés qui fonctionnent, ce qui s’apprécie à la lumière des buts des marchés publics, sur la base de toutes les circonstances significatives de fait et de droit. La planification hospitalière et la procédure d’adoption de la liste des hôpitaux ne conduisent pas à retenir que la société en cause exerce une activité commerciale, pas plus que la situation de concurrence avec les hôpitaux sans contrat cantonal de prestations et avec les prestataires de services ambulatoires. Le mécanisme d’élaboration des tarifs hospitaliers et la restriction légale de la concurrence en matière de qualité ne génèrent pas une pression concurrentielle suffisante dans le cadre de l’assurance maladie obligatoire. Dans ces conditions, il n’est pas déterminant que les communes actionnaires de la société concernée ne soient pas tenues de la soutenir par des fonds publics en cas de mauvaise marche des affaires.
Frédéric Erard, Olivier Guillod