ATF 148 II 564 (f)

2022-2023

Attribution d’un monopole d’affichage sans appel d’offres ; question et conséquences de la nullité d’une telle décision. En attribuant une concession d’affichage exclusive sur son domaine privé et public, excluant de ce fait durablement la concurrence au profit d’une entreprise, ce sans procéder à aucun appel d’offres, la commune bafoue les deux exigences fondamentales au cœur de l’art. 2 al. 7 LMI, à savoir l’organisation d’un appel d’offres et l’interdiction de la discrimination ; la décision litigieuse est susceptible de réduire la compétitivité de l’économie suisse dans le secteur concerné et d’affecter négativement la cohésion économique du pays, va à l’encontre du principe de la liberté économique, porte atteinte aux principes de libre concurrence et de neutralité de l’Etat en matière de concurrence, ainsi qu’au droit des concurrents à l’égalité de traitement. Il s’agit d’un vice particulièrement grave entraînant la nullité de la décision. Le constat de nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit puisqu’il n’a de conséquence directe que pour la commune et l’entreprise concernée (consid. 7). Pour ce qui est des conséquences de ce constat de nullité, ce sont les principes généraux en matière de rétablissement d’une situation conforme au droit qui s’appliquent, non les conséquences spécifiques prévues par le législateur en matière de marchés publics, de sorte qu’il peut être ordonné à la Commune d’organiser dans les six mois une procédure d’appel d’offres « de rattrapage » devant conduire à l’attribution d’une nouvelle concession d’affichage au soumissionnaire gagnant ou, dans l’hypothèse où la Commune ne souhaiterait pas procéder à un tel appel d’offres, de renoncer à déléguer toute activité d’affichage sur son domaine à une entreprise privée (consid. 8). Enfin, le TF évoque, sans trancher, les différentes conséquences possibles de la nullité de la décision sur la validité de la concession ultérieurement conclue (consid. 9).