Adjudication d’un marché par l’Office fédéral des routes (OFROU) à un consortium dont l’offre est anormalement basse (23.92% plus basse que la 2e offre et 41.55% plus basse que la 3e offre). Recours du soumissionnaire classé en 2e position. En vertu de l’art. 38 al. 3 LMP, en lien avec l’art. 24 al. 4 de l’ancienne ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (RO 1996 518 ; aOMP) et l’art. XV par. 6 de l’Accord révisé du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422 ; AMP), l’adjudicateur qui reçoit une offre au prix anormalement bas doit demander au soumissionnaire des clarifications, c’est-à-dire demander s’il remplit les conditions de participation et s’il a compris les modalités du marché. Une adjudication à un prix bas n’est pas interdite, pourvu que l’on puisse admettre que le marché sera correctement exécuté. Il ne suffit pas d’obtenir confirmation des prix proposés auprès du soumissionnaire ; il faut encore obliger ce dernier à justifier ses prix. L’adjudicateur doit faire preuve de diligence et s’assurer, en cas d’offre anormalement basse, que le travail sera effectué dans les règles de l’art, d’autant plus lorsqu’il ressort de l’offre que des prestations d’un montant significatif seront réalisées gratuitement. A défaut de réponse satisfaisante ou s’il existe un risque d’insolvabilité, le pouvoir adjudicateur doit exclure l’offre (art. 44 al. 1 let. b LMP) (consid. 3.2). La demande de clarification a pour objectif d’effectuer une épuration (Bereinigung) technique des offres, sans en modifier le contenu matériel, tant au niveau des prestations prévues que des prix offerts. En l’espèce, les demandes de clarifications portaient sur des prestations initialement non conformes à l’appel d’offres. En réponse, les prestations offertes pour le prix indiqué dans la soumission ont été étendues. Une différence entre les offres de près d’un demi-million de francs ne peut être raisonnablement et de bonne foi considérée comme une modification insignifiante de l’offre et les écarts par rapport au dossier d’appel d’offres sont propres à violer les principes d’intangibilité des offres et d’égalité de traitement entre les soumissionnaires (consid. 3.5.2 et 5.2).
Evelyne Clerc, Antony Martelli