Art. 107 s. et 366 al. 2 CO
Contrat d’entreprise ; demeure qualifiée. A l’expiration du délai fixé par le maître d’ouvrage en application de l’art. 366 al. 2 CO, ce dernier peut signifier à l’entrepreneur que la réparation de l’ouvrage et la continuation des travaux lui sont retirées et confiées à un tiers. Le contrat subsiste alors et l’obligation initiale de réaliser l’ouvrage incombant à l’entrepreneur se transforme en une obligation de rembourser les frais de l’exécution par substitution. La jurisprudence admet toutefois, dans la situation visée par l’art. 366 al. 2 CO, que le maître d’ouvrage puisse également fixer ou faire fixer un délai selon l’art. 107 CO enjoignant à l’entrepreneur d’exécuter correctement son obligation sous peine de résiliation du contrat. Si le contrat est résilié, il ne pourra pas réclamer le remboursement des frais d’exécution par un tiers au sens de l’art. 366 al. 2 CO (qui suppose le maintien du contrat) mais des dommages-intérêts pour cause d’inexécution. Dans les deux cas, soit le maintien du contrat et le recours à un tiers ou la résiliation du contrat, le maître peut se dispenser de la sommation et du délai en application de l’art. 108 ch. 1 CO. Il faut alors que, d’une façon certaine, l’entrepreneur ait été objectivement et réellement incapable d’éliminer les défauts dans un délai convenable. Ainsi, « même si l’entrepreneur exécute l’ouvrage de manière incorrecte, il ne doit normalement pas s’attendre à une rupture du contrat, ni à une exécution par substitution, aussi longtemps qu’il n’a pas reçu de sommation » (consid. 5).