2C_803/2021 24.10.2023

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_803/2021  

 

 

Sentenza del 24 ottobre 2023  

 

II Corte di diritto pubblico  

 

Composizione 

Giudici federali Aubry Girardin, Presidente, 

Donzallaz, Ryter, 

Cancelliere Savoldelli. 

 

Partecipanti al procedimento 

A.A.________, 

patrocinato dall'avv. Fabrizio F. Monaci, 

ricorrente, 

 

contro 

 

Consorzio B.________ Sagl, composto da: 

 

1. C.________ SA, 

2. D.________ Sagl, 

entrambe patrocinate dall'avv. Filippo Gianoni, 

opponenti. 

 

Consiglio di Stato del Cantone Ticino, 

per il tramite del Dipartimento del territorio, 

Divisione delle costruzioni, 

via Franco Zorzi 13, 6501 Bellinzona. 

 

Oggetto 

Appalti pubblici - servizio di sgombero neve sulle strade cantonali; esclusione dal concorso, 

 

ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata il 9 settembre 2021 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (52.2020.495). 

 

 

Fatti:  

 

A.  

 

A.a. Il 17 marzo 2020 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha indetto un pubblico concorso per aggiudicare il servizio invernale di sgombero neve sulle strade cantonali dal 2020 al 2025. Il p.to 2 dell'avviso di gara annunciava che l'insieme della rete viaria cantonale era stato ripartito in 47 lotti a loro volta suddivisi in 154 settori, per ciascuno dei quali era richiesto un veicolo equipaggiato con attrezzatura invernale. Il lotto E17 (Lucomagno), riconducibile al centro di manutenzione Alpino (E), era definito come segue:  

 

 

 

 

A.b. Il punto n. 4 del bando di gara poneva le seguiti condizioni:  

 

 

 

Riprendendo i criteri d'idoneità fissati nel bando di gara, le prescrizioni del concorso (pos. 223.100) precisavano che: 

 

 

 

 

 

Le prescrizioni relative al criterio d'idoneità Cl-6 fissato nel bando di gara (pos. 223.100) precisavano quindi che, con riferimento ai veicoli delle categorie 10, 11 e 12, si intendeva, rispettivamente, autocarri medi (peso complessivo 14.5t), pesanti (peso complessivo 18t) o a tre assi (peso complessivo 26t). Con riferimento alle altre categorie di veicoli, rispettivamente alle categorie 4-5-6-7-8, si intendeva veicoli con un peso complessivo variabile tra 3.5t fino ad oltre 10t. 

Per permettere la verifica del rispetto dei criteri di idoneità, i concorrenti dovevano compilare le tabelle "Personale abilitato alla guida dei veicoli" e "Dati tecnici dei veicoli e dell'attrezzatura per lo sgombero neve", nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente - Elenco prezzi". 

 

A.c. Per il lotto E17 (Lucomagno) sono pervenute al committente quattro offerte, tra cui quella di A.A.________ e quella del consorzio formato dalle ditte C.________ SA e D.________ Sagl (di seguito: consorzio B.________).  

 

B.  

 

B.a. Dopo aver concesso alla ditta A.________ un termine scadente il 23 luglio 2020 per fornire i dati mancanti relativi ai conducenti, ai veicoli e alle lame impiegate, con decisione del 14 ottobre 2020 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino (di seguito: Consiglio di Stato), ha risolto di assegnare la commessa alla ditta A.________, classificatasi al primo posto con 562.56 punti per l'importo corretto di [...]. Il consorzio B.________ è arrivato quarto in graduatoria con 510.00 punti.  

Contro la predetta decisione i membri del consorzio B.________ sono insorti davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (di seguito: Tribunale amministrativo), chiedendo l'annullamento della delibera con conseguente assegnazione della commessa in loro favore. In tale contesto, hanno sostenuto che la ditta A._______ avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta conforme alle condizioni di gara, siccome aveva un veicolo che non poteva rientrare nella categoria richiesta e non disponeva del personale necessario. 

 

B.b. Accogliendo parzialmente il ricorso del consorzio B.________, il 9 settembre 2021 il Tribunale amministrativo ha annullato l'aggiudicazione decisa in favore della ditta A.________ il 14 ottobre 2020, ha pronunciato la sua esclusione dalla gara ed ha rinviato gli atti al committente affinché, dopo essersi espresso sulle offerte dei tre concorrenti rimasti in gara, procedesse ad una nuova aggiudicazione.  

 

C.  

Il 13 ottobre 2021, A.A.________ ha impugnato il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale. In via principale, chiede l'annullamento della sentenza del 9 settembre 2021 e la conferma della decisione governativa di aggiudicazione del 14 ottobre 2020. In via subordinata, domanda il rinvio degli atti al Tribunale amministrativo, rispettivamente al Consiglio di Stato, per una nuova decisione. In via ancora più subordinata, chiede la constatazione dell'illiceità d ella commessa e dell'aggiudicazione litigiosa. 

Con decreto presidenziale del 5 novembre 2021, la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame è stata parzialmente accolta. Chiamato ad esprimersi, il Tribunale amministrativo si è riferito alle motivazioni e alle conclusioni della propria sentenza. Il Consiglio di Stato ha presentato osservazioni ma si è rimesso alla decisione del Tribunale federale. I membri del consorzio B.________ hanno chiesto che il gravame sia respinto, nella misura della sua ammissibilità. In replica e duplica le parti hanno confermato le loro posizioni. 

 

 

Diritto:  

 

1.  

Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF) e verifica con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (DTF 144 V 280 consid. 1). 

 

1.1. Il ricorrente ha presentato, in un solo atto (art. 119 cpv. 1 LTF), un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale. Dal momento che quest'ultimo è proponibile solo se il ricorso ordinario è escluso (art. 113 LTF), va dapprima esaminata l'ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico.  

 

1.2. Nel settore degli appalti pubblici, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile alle condizioni dell'art. 83 lett. f LTF, che è stato modificato il 1° gennaio 2021. In linea di principio, in assenza di una disposizione contraria, l'ammissibilità di un ricorso va verificata in base alle norme in vigore al momento della pronuncia della decisione impugnata (DTF 126 III 431 consid. 2b; sentenza 2C_1020/2020 del 12 aprile 2022 consid. 1.1.1; art. 132 cpv. 1 LTF). Poiché la sentenza impugnata è del 9 settembre 2021, la sua ammissibilità sarà esaminata in base al nuovo testo dell'art. 83 lett. f LTF.  

 

1.3. Il giudizio impugnato si fonda sull'art. 25 lett. a e b della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb/TI; RL/TI 730.100) e costituisce pertanto una decisione in ambito di acquisti pubblici ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF (DTF 140 I 252 consid. 2.2; sentenza 2C_177/2021 del 7 aprile 2022 consid. 1.1). Salvo eccezioni, qui non determinanti, in tale contesto il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile solo se il valore dell'appalto raggiunge quelli previsti dall'art. 83 lett. f n. 2 LTF e, cumulativamente, se il caso pone una questione di diritto di importanza fondamentale giusta l'art. 83 lett. f n. 1 LTF (DTF 144 II 184 consid. 1.2; sentenze 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 1.1; 2C_177/2021 del 7 aprile 2022 consid. 1.1).  

 

1.4. L'appalto pubblico litigioso riguarda il servizio invernale di sgombero neve sulle strade cantonali appartenente al lotto E17 (Lucomagno) dal 2020 al 2025 per un importo superiore a fr. 300'000.--. Il requisito del valore soglia di fr. 150'000.-- necessario per l'ammissibilità del ricorso è quindi soddisfatto (rinvio dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF all'art. 52 cpv. 1 in relazione con l'allegato 4 n. 2 della legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici; RS 172.056.1).  

 

1.5. Resta da verificare l'esistenza di una questione di diritto di importanza fondamentale ai sensi dell'art. 83 lett. f cifra 1 LTF che, per giurisprudenza, va ammessa in maniera restrittiva (DTF 141 II 113 consid. 1.4; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 1.3).  

Per ritenere adempiuto questo presupposto non basta che il Tribunale federale non si sia mai pronunciato sulla domanda posta, ma occorre che il problema giuridico sollevato sia suscettibile di ripresentarsi nei medesimi termini in svariati casi analoghi, per cui la sua soluzione può fungere da riferimento per la prassi. La questione aperta o controversa, che dev'essere inerente al regime giuridico in materia di acquisti pubblici, deve inoltre avere portata tale da richiedere un chiarimento del Tribunale federale (sentenza 2C_155/2021 e 2C_157/2021 del 14 dicembre 2021 consid. 1.3.2, non pubblicato in DTF 148 II 106). Questo può accadere anche quando un tribunale cantonale si discosta scientemente dalla giurisprudenza del Tribunale federale ed è giustificato che lo stesso esamini se la sua prassi debba essere confermata o invalidata (sentenza 2C_1078/2019 del 22 giugno 2021 consid. 2.3; 2C_748/2019 del 21 febbraio 2020 consid. 2.3). Spetta a chi ricorre dimostrare l'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 146 II 276 consid. 1.2.1), a meno che tale questione non si imponga con evidenza (sentenza 2C_365/2022 del 19 gennaio 2023 consid. 1.3). Se il ricorso interposto solleva una questione di principio, l'esame del Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto pubblico non si limita al quesito posto ma si estende a tutto il gravame (sentenza 2C_155/2021 e 2C_157/2021 del 14 dicembre 2021 consid. 1.3.2, non pubblicato in DTF 148 II 106). 

 

1.6. Nella fattispecie, il ricorrente ravvisa una questione giuridica di importanza fondamentale nel fatto che il Tribunale amministrativo non avrebbe applicato i principi giurisprudenziali enunciati nella DTF 141 II 14 (cosiddetta "Ceneri-Praxis"). Questa giurisprudenza limita il diritto di ricorrere al Tribunale amministrativo federale ad offerenti scartati che, in caso di accoglimento del gravame, avrebbero la concreta possibilità di ottenere la commessa (DTF 141 II 14 consid. 4).  

 

1.6.1. Il Tribunale amministrativo ha dichiarato di avere modificato la propria prassi cantonale sulla legittimazione a ricorrere per allinearsi alla giurisprudenza federale citata. Tuttavia, ha precisato che il cambiamento della giurisprudenza cantonale era avvenuto quando il ricorso era pendente, motivo per cui, in conformità al principio della buona fede processuale, ha ritenuto che non fosse giustificato applicare la nuova prassi al consorzio ricorrente (sentenza impugnata, consid. 1.2).  

 

1.6.2. La questione sollevata dal ricorrente concerne pertanto l'applicazione concreta di principi giurisprudenziali noti ad una fattispecie particolare, e non richiede nessun ulteriore chiarimento di carattere generale. Non siamo infatti neanche in presenza di un caso nel quale l'autorità precedente si sarebbe scientemente discostata dalla giurisprudenza del Tribunale federale e che giustificherebbe che questa Corte esamini se la sua prassi debba essere confermata o invalidata (supra consid. 1.5), perché in discussione non è il rifiuto deliberato da parte di un tribunale cantonale di applicare la giurisprudenza del Tribunale federale, bensì la scelta della Corte cantonale di modificare la sua prassi - per seguire la giurisprudenza resa nella DTF 141 II 14, in relazione a una decisione del Tribunale amministrativo federale concernente un appalto pubblico federale - e la rinuncia, in questo contesto, ad applicare la nuova prassi cantonale a un caso già pendente.  

 

1.7. Negata l'esistenza di una questione di diritto d'importanza fondamentale, il ricorso in materia di diritto pubblico è di conseguenza inammissibile e resta aperta solo la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale, pure presentato dal ricorrente.  

 

1.8. Pronunciata da un'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 in relazione con l'art. 114 LTF), la sentenza impugnata ha le caratteristiche di una decisione finale parziale, nel senso dell'art. 91 lett. b LTF. In effetti, pone fine al procedimento nei confronti del ricorrente nella misura in cui lo esclude dall'appalto pubblico (sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 1.6).  

Per il resto, il ricorso sussidiario in materia costituzionale, presentato in tempo utile (art. 100 cpv. 1 LTF) e da una persona legittimata a ricorrere (art. 115 LTF; DTF 140 I 252 consid. 2.3), è ammissibile. 

 

2.  

 

2.1. Con il ricorso sussidiario in materia costituzionale è possibile censurare soltanto la violazione dei diritti costituzionali (art. 116 LTF), il cui rispetto non è esaminato d'ufficio (art. 106 cpv. 2 LTF in relazione con l'art. 117 LTF). Chi ricorre deve spiegare in modo dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, quali diritti costituzionali sarebbero stati violati (DTF 144 II 313 consid. 5.1). Nell'ambito delle commesse pubbliche è esclusa la semplice censura relativa ad una scorretta applicazione del diritto cantonale o intercantonale; di conseguenza, esclusa è anche la possibilità di denunciare la violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento degli offerenti, ancorati in tali normative, perché non hanno rango di garanzia costituzionale autonoma (sentenze 2C_296/2022 del 22 marzo 2023 consid. 2.1; 2D_16/2021 del 17 agosto 2021 consid. 2.1). È per contro possibile censurare un'applicazione arbitraria (art. 9 Cost.), lesiva della parità di trattamento (art. 8 Cost.) o altrimenti contraria a un diritto costituzionale del diritto cantonale e/o intercantonale degli acquisti pubblici (sentenze 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 2.1; 2C_296/2022 del 22 marzo 2023 consid. 2.1). Critiche che non sono conformi ai criteri indicati non possono essere approfondite.  

 

2.2. I fatti che risultano dalla querelata sentenza sono di principio vincolanti (art. 105 cpv. 1 e 118 cpv. 1 LTF). Qualora il ricorrente ritenga siano stati accertati in violazione di diritti costituzionali, deve motivare la censura in conformità all'art. 106 cpv. 2 LTF. Inoltre, nell'ambito di un ricorso al Tribunale federale non possono di principio essere addotti fatti e mezzi di prova nuovi. Giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF, applicabile per analogia alla procedura in esame (art. 117 LTF), un'eccezione a questa regola è possibile soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Rientrano segnatamente in questa eccezione fatti e mezzi di prova che sono di rilievo per contestare un'argomentazione oggettivamente imprevedibile per le parti prima di ricevere il giudizio. Per contro, il ricorrente non può allegare dei fatti o produrre dei mezzi di prova nuovi, che ha omesso di addurre o di presentare davanti alla precedente istanza (DTF 136 III 123 consid. 4.4.3; sentenza 2C_678/2018 del 5 giugno 2019 consid. 2.2). A priori esclusa è anche la presentazione di fatti e prove posteriori al giudizio impugnato ("nova in senso proprio"; DTF 142 V 590 consid. 7.2; 139 II 120 consid. 3.1.2).  

 

2.3. Il ricorrente produce in questa sede due documenti volti a dimostrare che, contrariamente a quanto accertato in maniera vincolante dal Tribunale amministrativo, egli disponeva del personale necessario ad eseguire la commessa. Le opponenti contestano l'ammissibilità delle nuove prove giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF.  

 

2.3.1. Per quanto riguarda il primo documento, ossia lo scritto del 4 ottobre 2021 del Comune di X.________, che conferma che nell'ambito del concorso per il servizio di sgombero neve 2018-2021 della Città di X.________ non erano richiesti né un numero di autisti per mezzo di trasporto né i relativi nominativi, va constatato che esso è successivo all'emanazione della sentenza impugnata ed è pertanto un novum in senso proprio, di cui il Tribunale federale non può tenere conto.  

 

2.3.2. In merito al secondo documento - ossia a un verbale del 14 gennaio 2021 di un incontro tra A.A.________ e la Commissione tecnica della Pro Lucomagno, che attesterebbe che per la commessa promossa da quest'ultima sono richiesti unicamente 4 autisti per veicoli principali, e non 7 come avrebbe ritenuto il Tribunale amministrativo - va invece osservato che esso viene prodotto senza dimostrare perché non abbia potuto essere allegato già davanti all'istanza precedente, dove l'esistenza di tale appalto era già emersa (giudizio impugnato, consid. H).  

 

2.3.3. Siccome le condizioni per un richiamo all'art. 99 in relazione con l'art. 117 LTF non sono date rispettivamente sostanziate, i documenti prodotti dal ricorrente non possono essere quindi vagliati e anche le critiche che si basano sugli stessi non vanno approfondite oltre.  

 

3.  

Il ricorrente sostiene che il Tribunale amministrativo avrebbe violato in modo scioccante l'art. 15 cpv. 1 del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL/TI 730.500) e l'art. 65 cpv. 1 della legge ticinese sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm/TI; RL/TI 165.100). Lamenta inoltre un'applicazione arbitraria della LCPubb/TI e dei principi stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale. In questo contesto, egli fa valere la violazione del principio della buona fede (art. 9 Cost.) e della parità di trattamento (art. 8 Cost.). 

 

3.1. Una decisione è arbitraria quando non si fonda su motivi seri e oggettivi o appare priva di senso o di scopo rispettivamente è in manifesta contraddizione con la situazione di fatto, è gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso, oppure urta in modo scioccante con il sentimento di giustizia ed equità (DTF 144 I 170 consid. 7.3; 141 III 564 consid. 4.1 e 134 II 124 consid. 4.1). Per violare l'art. 9 Cost. l'arbitrio dev'essere dato sia a livello di motivazione che di risultato. II semplice fatto che una soluzione diversa da quella adottata dall'autorità precedente potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile non costituisce arbitrio (DTF 144 I 318 consid. 5.4; 170 consid. 7.3, 113 consid. 7.1).  

 

3.2. Come già sottolineato dalla giurisprudenza federale, un'autorità che modifica la propria giurisprudenza cade di per sé in una contraddizione, che può avere come conseguenza anche una lesione della parità di trattamento (DTF 122 I 57 consid. 3c/aa). Tuttavia, il giudice non può essere costretto a mantenere una soluzione che gli sembra meno soddisfacente di un'altra. Per questa ragione, se la modifica si basa su argomenti oggettivi, la violazione della parità di trattamento non è data (DTF 135 II 78 consid. 3.2; 122 I 57 consid. 3c/aa; sentenza 2C_290/2022 del 23 gennaio 2023 consid. 4.5).  

 

3.3. Nonostante l'applicazione, in linea di principio immediata, di una nuova giurisprudenza, quando un'autorità intende modificare la propria prassi deve tutelare la buona fede (DTF 142 V 551 consid. 4.1). Pertanto, anche quando un cambiamento di prassi ha un impatto sulla ricevibilità di un ricorso, l'insorgente non dovrebbe subire nessuno svantaggio (DTF 142 V 551 consid. 4.1; 135 II 78 consid. 3.2). In questo contesto, il Tribunale federale ha però indicato che un preavviso è necessario solo nei casi in cui, se informato in tempo, l'interessato avrebbe potuto agire in modo da rendere ammissibile il suo ricorso, ciò che non è ad esempio il caso quando è in discussione la legittimazione a ricorrere (DTF 122 I 57 consid. 3c/bb).  

 

3.4. Ora, nella fattispecie bisogna innanzitutto osservare che il cambiamento di prassi deve essere valutato nel momento in cui il Tribunale amministrativo ha deciso di modificare la prassi cantonale in materia di legittimazione a ricorrere. L'insorgente non può quindi trarre alcun vantaggio dal fatto che, quando le opponenti hanno presentato il loro ricorso in sede cantonale, la cosiddetta "Ceneri-Praxis" (DTF 141 II 14) fosse già conosciuta da diversi anni.  

Nel contempo, egli non può essere seguito nemmeno nella misura in cui afferma che l'istanza precedente era obbligata a cambiare la propria interpretazione della legittimazione per ricorrere, in ragione del fatto che, dopo l'emanazione della DTF 141 II 14, sarebbe comunque risultata illecita. In effetti, non vanno persi di vista due aspetti, ovvero: (a) da un lato, che la "Ceneri-Praxis" è stata sviluppata in materia di appalti pubblici federali e, in questo contesto, in relazione all'art. 48 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021) rispettivamente all'art. 89 LTF (DTF 141 II 14 consid. 2); (b) d'altro lato, che se è vero che queste disposizioni possono influenzare le procedure cantonali e che alcuni Cantoni conoscevano prassi simili già prima dell'emanazione della DTF 141 II 14, altrettanto vero è che la giurisprudenza inaugurata sul piano federale non impedisce di per sé ai Cantoni di avere anche una prassi più generosa (art. 111 cpv. 1 LTF e contrario; DTF 144 I 43 consid. 2.1; 138 II 162 consid. 2.1.1; Lukas Widmer, ZBl 116/2015, pag. 251 segg., 264). 

 

3.5. Dalla "Ceneri-Praxis" l'insorgente non può poi neppure dedurre che un'autorità avrebbe l'obbligo di applicare immediatamente una nuova prassi in materia di legittimazione a ricorrere. Si tratta infatti di una mera facoltà, che deve però essere utilizzata nel rispetto del principio della parità di trattamento (supra consid. 3.2). Il Tribunale amministrativo poteva di conseguenza anche scegliere di non applicare la nuova prassi e dichiarare ammissibile il gravame che gli era stato sottoposto, con l'intento di rispettare la buona fede delle ditte che lo avevano redatto. In presenza di un valido motivo per rinunciare ad applicare immediatamente la nuova prassi sulla legittimazione anche una lesione della parità di trattamento (art. 8 Cost.) va così esclusa.  

 

3.6. Infine, e nella misura in cui la critica non si confonda con le argomentazioni già esaminate sin qui, va rilevato che a maggior fortuna non è destinato né il richiamo all'art. 15 CIAP, relativo alle decisioni prese in materia di appalti pubblici che possono essere impugnate davanti a un'istanza cantonale indipendente, né il richiamo all'art. 65 cpv. 1 LPamm/TI, relativo alle condizioni per ricorrere al Tribunale amministrativo e, in particolare, al requisito di essere particolarmente toccato dalla decisione impugnata rispettivamente di avere un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.  

Nell'ambito di un ricorso sussidiario in materia costituzionale la violazione diretta di queste norme non è infatti censurabile (precedente consid. 2.1). Nonostante ne lamenti un'applicazione scioccante, il ricorrente non dimostra d'altra parte nemmeno che la Corte cantonale le abbia applicate in maniera arbitraria (art. 106 cpv. 2 LTF). Per quanto riguarda il principio della buona fede, pure tutelato dall'art. 9 Cost., e il principio della parità di trattamento garantito dall'art. 8 Cost. non si può invece che rinviare a quanto già detto in precedenza. 

 

3.7. Di conseguenza, tutte le critiche ammissibili nell'ambito di un ricorso sussidiario in materia costituzionale, relative al mantenimento della prassi antecedente da parte del Tribunale amministrativo ticinese e alla concessione alle opponenti della legittimazione a ricorrere in sede cantonale, devono essere respinte perché infondate.  

 

4.  

 

4.1. Come detto, nel merito la procedura ha per oggetto l'esclusione dalla gara d'appalto dell'offerta di A.A.________.  

La Corte cantonale è infatti giunta alla conclusione: da un lato, che egli non disponesse delle risorse umane necessarie al corretto svolgimento della commessa (art. 25 lett. a LCPubb/TI); d'altro lato, che egli avesse fornito false indicazioni al committente (art. 25 lett. b LCPubb/TI). 

 

4.2. Pronunciandosi sulla causa, l'istanza precedente ha dapprima rammentato che i criteri di idoneità stabiliti dal committente richiedevano tra l'altro: (a) almeno un autista di riserva per veicolo; (b) che tutti gli autisti avessero una licenza di condurre della categoria idonea all'uso dei veicoli messi a disposizione; (c) che queste persone non avessero altri impegni (giudizio impugnato, consid. 3.1, pag. 10 seg.).  

Inoltre, ha osservato: (a) che l'esecuzione della commessa con i due mezzi indicati nell'offerta necessitava in totale di 4 conducenti con licenza di condurre C (giudizio impugnato, consid. 3.2 pag. 12 e consid. 3.4 pag. 14 in alto); (b) che A.A.________ aveva dichiarato nella sua offerta di avere a disposizione 8 dipendenti e 2 persone con contratto a ore; (c) che nella tabella concernente il personale abilitato alla guida dei veicoli aveva nel contempo indicato i nominativi di 13 persone, delle quali 6 in possesso della licenza di condurre B e 7 in possesso della licenza di condurre C (giudizio impugnato, consid. 3.2, pag. 11 in fine). 

Prendendo atto dell'esito dell'istruttoria in relazione ad altri due appalti ricevuti dal ricorrente, la Corte cantonale ha però anche constatato che per lo sgombero della neve a X.________ la ditta A.________ impiegava 5 veicoli e 10 autisti (di ignota identità) e che per lo sgombero della neve sul Passo del Lucomagno (tratta Fuorns-Campra, per il periodo 2020-2029) essa metteva già a disposizione 7 persone, cioè: E.________, F.A.________ e A.A.________, G.________, H.________, I.________ e J.________, che avevano tutti una licenza C tranne l'ultimo (giudizio impugnato, consid. 3.3, pag. 13). 

 

4.3. Dopo avere proceduto alle constatazioni appena indicate, ha quindi osservato: (a) che a prescindere dalle persone non meglio identificabili messe a disposizione della Città di X.________, almeno sette autisti asseritamente destinati al servizio invernale delle strade cantonali e nazionali erano già occupati in altre mansioni, nonostante le prescrizioni di gara vietassero loro di avere impegni concomitanti (pos. 223.10); (b) che F.A.________, A.A.________, G.________, H.________, I.________, E.________ e J.________ erano infatti stati annunciati come impiegati anche per lo sgombero della neve sul passo del Lucomagno (tratta Fuorns-Campra, periodo 2020-2029); (c) che sei persone su sette con licenza di condurre C di cui disponeva la ditta A.________, erano impiegate (anche) altrove e non potevano così essere messe a disposizione esclusiva - in ragione di un numero di quattro - per la commessa in discussione (giudizio impugnato, consid. 3.4).  

Nel contempo, ha aggiunto che, siccome aveva annunciato al committente personale non più disponibile, dichiarando oltretutto che lo stesso non aveva impegni concomitanti perché, su richiesta del committente medesimo, aveva negato che i suoi dipendenti eseguissero un servizio invernale "per terzi", occorreva considerare che l'aggiudicatario avesse fornito anche delle informazioni false (giudizio impugnato, consid. 3.4). 

 

5.  

Preso atto delle conclusioni alle quali è giunta la Corte cantonale, il ricorrente lamenta che il Tribunale amministrativo avrebbe valutato le prove e accertato i fatti in modo arbitrario, sia riguardo al numero di autisti che poteva mettere a disposizione che all'assenza di una dichiarazione degli impegni concomitanti del personale proposto. Ciò avrebbe indotto il Tribunale amministrativo a concludere in modo manifestamente errato che, giusta l'art. 25 lett. a e b LCPubb, la sua offerta andava esclusa dalla procedura. 

 

5.1. In materia di commesse pubbliche, l'autorità giudiziaria cantonale esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la legislazione determinante. Quando il diritto materiale lascia a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso anche nella fase di valutazione e di confronto delle offerte (DTF 141 II 353 consid. 3), il giudice deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del committente. Riguardo all'aggiudicazione di una commessa pubblica, l'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante, perché se lo fa adotta un giudizio di opportunità, violando l'art. 16 cpv. 2 CIAP (DTF 141 II 353 consid. 3; 141 II 14 consid. 2.3; sentenze 2C_964/2020 del 25 agosto 2021 consid. 3.1; 2C_1078/2019 del 22 giugno 2021 consid. 5.2.3). In un ambito in cui il committente gode di potere di apprezzamento, l'istanza di ricorso cantonale può quindi intervenire solo in presenza di un abuso o di un eccesso di tale potere, ciò che può essere equiparato ad un controllo d'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3; sentenza 2C_964/2020 del 25 agosto 2021 consid. 3.1).  

Davanti a un ricorso sussidiario in materia costituzionale, il Tribunale federale deve a sua volta verificare se la Corte cantonale abbia fatto uso del proprio potere d'esame in maniera sostenibile, ciò che si traduce di nuovo in un controllo limitato all'arbitrio. In questo contesto, esso evita però la cosiddetta duplice limitazione del potere di esame ( "Willkür im Quadrat"; "arbitraire au carré") e verifica liberamente se i Giudici cantonali hanno applicato la nozione di arbitrio in modo corretto (sentenze 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3; 2C_964/2020 del 25 agosto 2021 consid. 3.1; 2C_1078/2019 del 22 giugno 2021 consid. 5.2.1; 2C_825/2018 del 2 marzo 2021 consid. 8.2).  

 

5.2. L'arbitrio nell'accertamento dei fatti e/o nell'apprezzamento (anche anticipato) delle prove è dato solo se l'istanza inferiore non ha manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, ha omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza un serio motivo, oppure se ha tratto delle deduzioni insostenibili (DTF 143 IV 500 consid. 1.1; 141 III 564 consid. 4.1).  

Di conseguenza, chi ricorre deve argomentare, per ogni accertamento criticato, in che modo le prove avrebbero dovuto essere valutate, perché l'apprezzamento dell'autorità sia insostenibile e in che misura la lesione invocata sarebbe suscettibile d'avere influenza sull'esito complessivo del litigio (DTF 143 IV 500 consid. 1.1; sentenza 2C_211/2019 del 6 aprile 2022 consid. 7.1). 

 

5.3. Il rispetto delle condizioni di motivazione appena indicate è nella fattispecie per lo meno dubbio, perché le considerazioni svolte dal ricorrente si esauriscono in sostanza nella presentazione di una propria lettura di singoli fatti e prove, ciò che non basta (precedente consid. 5.1; art. 106 cpv. 2 LTF). Sia come sia, l'arbitrio da lui a più riprese sostenuto nell'impugnativa non è dato.  

 

5.3.1. In effetti, il ricorrente prende atto del fatto che, dei 13 autisti proposti per la commessa litigiosa, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che 6 erano già occupati per il Passo del Lucomagno, rilevando però che 7 autisti restavano a disposizione, e che ciò era più che sufficiente, perché per eseguire la commessa litigiosa ne bastavano 4. Nello stesso contesto, aggiunge che i 7 autisti restanti non avevano nemmeno impegni concomitanti, perché per lo sgombero della neve a X.________ egli si era organizzato in modo da potere far capo a personale avventizio pagato all'ora, le nevicate a X.________ sono normalmente ridotte e la maggior parte dei veicoli utilizzati in quella località richiede la semplice licenza di condurre di categoria B.  

 

5.3.2. Così argomentando non considera tuttavia che le risorse umane necessarie per effettuare il servizio invernale litigioso non sono definite solo da un numero specifico di autisti, bensì da un numero specifico di autisti che devono essere in possesso della licenza di condurre richiesta per i veicoli proposti (precedente consid. 4.2).  

Proprio a questo riguardo, va però notato: da un lato, che dei 13 autisti citati dal ricorrente nella tabella concernente il "Personale abilitato alla guida dei veicoli" (giudizio impugnato, consid. 3.2), solo 7 erano in possesso della licenza di condurre di categoria C, necessaria per guidare i veicoli delle categorie 4-5-6-7-8 o 10-11-12, in conformità col bando di gara (supra lett. A.b); d'altro lato, che 6 di questi 7 autisti erano già menzionati per lavorare sul Passo del Lucomagno (giudizio impugnato, consid. 3.3 e precedente consid. 4.3). Di conseguenza, la conclusione del Tribunale amministrativo secondo cui il ricorrente non disponeva del personale necessario, poiché solo uno dei 7 autisti ancora disponibili era in possesso della licenza di condurre di categoria C, non è criticabile. Nel contempo, alla dimostrazione dell'arbitrio non possono nemmeno condurre le argomentazioni relative al personale utilizzato per lo sgombero della neve a X.________ in quanto, dopo averlo evocato, il Tribunale amministrativo non ha attribuito nessuna importanza a questo aspetto (sentenza impugnata, consid. 3.4; " [...] a prescindere dalle persone non meglio identificabili della A.________ messe a disposizione della Città di X.________ [...]).  

 

5.4. Sempre secondo il ricorrente, i Giudici cantonali avrebbero inoltre confuso il lavoro "per terzi", che in concreto non è dato, con l"'impegno concomitante". Anche in questo caso, l'arbitrio non è però dimostrato.  

 

5.4.1. Come esplicitamente indicato nel bando di gara, il criterio relativo al "sufficiente personale" aveva infatti lo scopo di "garantire sufficienti cambi di turno durante il servizio" (precedente consid. A.b) ed era quindi proprio inteso ad assicurare che il personale non fosse già impegnato in altre attività concomitanti - ad esempio per lo sgombero neve comunale, autostradale o privato - al fine di garantirne la disponibilità per la commessa in discussione.  

 

5.4.2. Ritenuto che, contrariamente a quanto sostenuto nell'impugnativa, l'espressione "per terzi" si riferiva all'esistenza di altre attività concomitanti, anche la valutazione dei Giudici cantonali secondo cui, omettendo di indicare nella sua offerta il contratto di sgombero neve per il Passo del Lucomagno, il ricorrente ha fornito informazioni false non può essere quindi considerata arbitraria.  

 

5.5. Pure gli altri argomenti proposti dal ricorrente non modificano questa conclusione. In particolare, così è per l'affermazione secondo cui, al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, egli ancora non sapeva se la commessa del Passo del Lucomagno sarebbe stata confermata - visto che un ricorso interposto dal consorzio concorrente era pendente davanti al Tribunale federale. A tale proposito, va infatti rilevato che - siccome vi era notevole incertezza - queste circostanze avrebbero dovuto essere indicate sull'offerta. Inoltre, il ricorrente non può essere seguito nemmeno quando argomenta che, nonostante le attività concomitanti, i suoi autisti sarebbero sempre disponibili a svolgere la prestazione della commessa litigiosa, perché quando nevica abbondantemente, non possono sgomberare la neve dal Passo del Lucomagno a causa del rischio di valanghe, e quando nevica leggermente non c'è lavoro da fare a X.________, perché in quella località piove soltanto. In effetti, anche questo argomento non permette certo di considerare arbitraria la valutazione del Tribunale amministrativo secondo cui, contrariamente a quanto dichiarato nella sua offerta, il ricorrente non disponeva di sufficiente personale in possesso della licenza di condurre idonea. Infine, per quanto l'insorgente sostenga che, concludendo che le sue risorse umane erano insufficienti, il Tribunale amministrativo si sarebbe sostituito illecitamente al committente, è opportuno osservare: (a) da un lato, che quest'ultimo aveva valutato l'offerta basandosi su dati forniti dal ricorrente medesimo, mentre il Tribunale amministrativo ticinese si è espresso in merito dopo avere svolto, come richiesto durante la procedura, degli atti istruttori ad hoc (giudizio impugnato, consid. H e precedente consid. 4.2), di modo che la situazione sulla quale si è pronunciato era differente; (b) d'altro lato, che nemmeno viene sostenuto rispettivamente dimostrato che l'arbitrio sia costituito dal mancato rinvio dell'incarto al committente, affinché riesaminasse esso stesso la situazione, alla luce delle nuove prove acquisite agli atti.  

 

5.6. Come detto, anche la critica d'arbitrio relativa all'accertamento dei fatti e all'apprezzamento delle prove - formulata sia riguardo al numero di autisti che poteva mettere a disposizione che all'assenza di una dichiarazione degli impegni concomitanti del personale proposto - va quindi respinta, siccome infondata.  

 

6.  

Il ricorrente si lamenta infine del fatto che la Corte cantonale abbia pronunciato l'esclusione della sua offerta senza esaminare se questa misura fosse proporzionale. A suo avviso, anche tale mancanza determinerebbe una lesione del divieto d'arbitrio. 

 

6.1. Secondo la giurisprudenza, i criteri di idoneità ("Eignungskriterien"; "critères d'aptitude ou de qualification") costituiscono esigenze che subordinano l'accesso alla procedura. Questi criteri servono a assicurare che i concorrenti abbiano le capacità per eseguire la commessa (DTF 145 II 249 consid. 3.3; 141 II 353 consid. 7.1; 140 I 285 consid. 5.1; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 6.2). Le offerte delle ditte concorrenti che non li adempiono vanno escluse (DTF 145 II 249 consid. 3.3; 141 II 353 consid. 7.1). Questa conclusione si impone tuttavia solo quando il vizio - cioè il mancato rispetto o la mancata dimostrazione del rispetto di uno o più criteri di idoneità - non è insignificante e il motivo di esclusione ha quindi una certa importanza (DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 6.2).  

 

6.2. Ora, è vero che nel giudizio impugnato la Corte cantonale si limita a decretare l'esclusione dell'offerta del ricorrente, senza chiedersi esplicitamente se questa misura sia o meno proporzionale. Altrettanto vero è però che l'insorgente non dimostra affatto che questa esclusione sia arbitraria anche nel risultato perché, formulando la propria critica "più che altro in subordine", si limita a denunciare l'assenza di una verifica in tal senso, ciò che non è sufficiente (art. 106 cpv. 2 LTF; sul concetto di arbitrio, cfr. il precedente consid. 3.1 e i riferimenti alla giurisprudenza in esso contenuti).  

Nel contempo, non si può nemmeno ignorare che l'esclusione dell'offerta dell'insorgente non è stata decretata solo in ragione del mancato rispetto di un criterio di idoneità, ma anche del fatto che egli aveva dato informazioni false, di modo che una critica d'arbitrio in relazione alla pronuncia rispettivamente all'opportunità della pronuncia di un simile provvedimento avrebbe dovuto soffermarsi in maniera precisa anche su questo secondo aspetto (art. 106 cpv. 2 LTF). 

 

7.  

 

7.1. Per quanto precede, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è invece respinto e la sentenza impugnata è confermata.  

 

7.2. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). il ricorrente verserà inoltre alle opponenti, rappresentate da un avvocato, un'indennità di fr. 7'000.-- per ripetibili della sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF; sentenza 2C_913/2022 del 3 agosto 2023 consid. 9.2). Non vanno poste spese a carico delle autorità (art. 66 cpv. 4 LTF) né riconosciute loro ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).  

 

 

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:  

 

1.  

Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile. 

 

2.  

Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è respinto. 

 

3.  

Le spese giudiziarie di fr. 7'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 

 

4.  

Il ricorrente verserà alle opponenti un'indennità complessiva di fr. 7'000.-- a titolo di ripetibili per la sede federale. 

 

5.  

Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.  

 

 

Losanna, 24 ottobre 2023 

 

In nome della II Corte di diritto pubblico 

del Tribunale federale svizzero 

 

La Presidente: F. Aubry Girardin 

 

Il Cancelliere: Savoldelli