Art. 41 al. 1bis et 82 LP ainsi que art. 855 al. 1 aCC
La remise à titre fiduciaire d’une cédule hypothécaire n’emporte pas novation, deux créances coexistant : la créance cause (contractuelle) et la créance abstraite (cédulaire) ; si la créance abstraite est plus élevée que la créance causale, le poursuivi peut opposer au stade de la mainlevée l’exception de limitation de la garantie (pactum de non petendo) dans la poursuite pour la créance abstraite ; la créance causale doit faire l’objet d’une poursuite ordinaire, la créance abstraite d’une poursuite en réalisation du gage ; si la créance causale est plus élevée que la créance causale, le créancier n’a pas a attendre l’issue de la poursuite en réalisation du gage pour faire valoir le solde ; si le créancier poursuit pour le tout indistinctement, la question du beneficium excussionis realis sera tranchée par le juge de la mainlevée définitive sur opposition du débiteur ; en cas de poursuite pour la créance causale, il n’est pas possible de porter plainte contre la notification du commandement de payer ; le juge civil saisi d’une action en condamnation pour cette créance, parallèlement à une poursuite en réalisation du gage, n’est pas non plus compétent pour se prononcer sur le bénéfice de discussion (voy. également TF 5A_676/2013 du 31 janvier 2014).
Valentin Rétornaz