Art. 366 CO al. 2 , Art. 368 CO al. 2
Arbitrage interne, exécution par substitution, avance de frais. En cas de livraison d’un ouvrage défectueux, le droit du maître à la réfection par l’entrepreneur peut, si ce dernier n’accomplit pas son obligation, être remplacé par un droit à l’exécution par un tiers (art. 366 al. 2 CO par analogie). Dans cette optique, le maître peut commencer par agir en paiement d’une avance pour les frais de réfection par le tiers. Le jugement sur l’avance de frais se prononce alors avec autorité de chose jugée sur la question du droit à l’exécution par substitution ; en revanche, le juge ne doit pas nécessairement fixer la méthode de réparation. Il n’est pas arbitraire de considérer que le maître ayant droit à une avance peut choisir lui-même le mode de réparation de l’ouvrage, sachant que s’il opte pour une méthode inadéquate ou trop onéreuse, il en subira les conséquences lors de l’établissement du décompte final.
Blaise Carron, Christoph Müller, Aurélie Gandoy, Mathieu Singer