Art. 190 LDIP al. 2 let. b
(La République X. c. A. N.V [société de droit néerlandais, filiale de B. Ltd], B. Ltd. [société de droit chypriote], C. Ltd [société de droit chypriote], D. Sàrl [société de droit luxembourgeois]). Recours contre la sentence arbitrale partielle rendue le 20 décembre 2017 par un tribunal arbitral ad hoc constitué conformément au Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) et au Règlement CNUDCI. Question de savoir si la « taxe solaire » litigieuse était une « mesure fiscale » au sens de l’art. 21 TCE, auquel cas les intimées ne pouvaient déduire aucun droit de ce traité ni se prévaloir de la clause d’arbitrage figurant en son art. 26. Interprétation du TCE conformément aux art. 31 ss de la Convention de Vienne sur le droit des traités (RS 0.111), qui codifient en substance le droit coutumier international. A la lumière de son analyse de la jurisprudence de la plus haute instance ordinaire du pays hôte de l’investissement, ayant dûment examiné les implications de la désignation formelle de la mesure en question, tout comme son essence, le contexte de son introduction et son but, le tribunal a constaté que la « taxe solaire » n’avait matériellement pas la nature d’un impôt, et n’était donc pas une mesure fiscale au sens de l’art. 21 TCE. Cette interprétation est conforme aux principes applicables en la matière et ne peut donc pas être remise en question (consid. 3). Question du changement stratégique de nationalité, accompli dans le but d’obtenir la protection d’un traité d’investissement qui, sans cette opération, ne trouverait pas application (« Treaty shopping »). Sur le vu des faits constatés dans la sentence, interprétés à la lumière des dispositions pertinentes du TCE et des traités bilatéraux de protection des investissements applicables, les intimées ont bel et bien effectué des investissements protégés par ces traités (consid. 4.1-4.7). Le correctif de l’abus de droit, qui trouve à s’appliquer en tant que principe général du droit international ou même en tant que règle de droit international coutumier, suppose des circonstances exceptionnelles. La situation factuelle présentée dans la sentence, notamment la chronologie des événements et la conduite des parties dans ce contexte, qui montrent que le litige n’était pas nécessairement prévisible, portent à conclure que de telles circonstances ne sont pas réunies en l’espèce (consid. 4.8). Recours rejeté (voir également les consid. 2.4.1-2.4.3 de cet arrêt, résumé ci-dessus, dans la section intitulée Recevabilité, en relation avec l’art. 99 al. 1 LTF).
Antonio Rigozzi, Erika Hasler