CTT-Edom/GE ; salaires, contrat-type de travail ; vacances ; preuve ; missions étrangères ; domestiques privés ; législation applicable ; disposition impérative ; vacances pendant le délai de congé, salaire des vacances. Pour prouver avoir payé les salaires dus, l’employeuse ne peut se borner à prouver avoir ouvert un compte au nom de l’employée et y avoir déposé de l’argent, d’autant que l’employeuse avait conservé la carte bancaire correspondante (consid. 3). Aux termes de l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. Conformément à l’art. 2 al. 2 ODPr, le domestique privé est engagé par l’employeur sur la base d’un contrat de travail de droit privé. L’art. 28 ODPr précise que les relations de travail sont régies par le droit suisse, en particulier par l’ODPr et le CO (al. 1) et que le contrat de travail ne peut déroger aux dispositions de l’ODPr au détriment du domestique privé (al. 2 ; cf. ég. art. 10 al. 2 3e phr. ODPr). Il doit s’agir d’un contrat écrit, établi selon le modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), dont la signature conditionne la délivrance de l’autorisation d’entrée et de la carte de légitimation du domestique privé. Les conditions de travail et de salaire font l’objet des art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de CHF 1’200.- au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 45 ODPr prévoit l’exonération fiscale du domestique privé (consid. 4.1). L’ODPr est une norme spéciale qui prévaut sur les CTT que les cantons sont tenus d’édicter pour le personnel de maison en vertu de la règle générale de l’art. 359 al. 2 CO, ce que l’art. 1 al. 2 ODPr précise expressément (consid. 4.2). En l’espèce, il n’y a pas place pour l’application du CTT-Edom/GE à la relation contractuelle des parties, entièrement soumise aux règles de l’ODPr. Contrairement à ce que la Cour cantonale a jugé, la charge plus ou moins grande que peut représenter la garde d’un enfant à domicile selon son état de santé n’est pas un critère pertinent pour déterminer le droit applicable. Il en résulte que les calculs de la Cour cantonale doivent être rectifiés sur la base du salaire convenu ainsi que des dispositions de l’ODPr et du CO (cf. art. 28, 42 à 44, 48 et 50 al. 5 ODPr) (consid. 4.2). Lorsque l’employeuse est en retard dans le paiement de salaires échus, l’employée est en droit de refuser sa prestation (art. 82 CO par analogie) et l’employeuse reste tenue de lui verser son salaire (art. 324 al. 1 CO par analogie) (rappel de jurisprudence, consid. 5.2). En annonçant qu’elle prendrait ses vacances pendant le délai de congé, l’intimée renonçait par avance à une créance résultant d’une disposition impérative de la loi pendant la durée du contrat, ce qui est prohibé par l’art. 341 al. 1 CO (consid. 5.2.2). Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet ; en particulier, les indemnités versées à titre d’heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu’elles revêtent un caractère régulier et durable. A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (rappel de jurisprudence, consid. 6.4).
Jean-Philippe Dunand, Aurélien Witzig, Adrien Nastasi