Avis de surendettement ; dommage de poursuite d’exploitation. Pour établir le dommage causé par la poursuite de l’exploitation de l’entreprise, il faut se référer au surendettement existant lors du prononcé effectif de la faillite, puis soustraire le surendettement moindre prévalant au moment où la faillite aurait dû être prononcée si les organes s’étaient montrés vigilants (à ne pas confondre avec le moment, antérieur, où l’administrateur aurait eu des raisons sérieuses d’admettre que la société était surendettée). Celui qui intente l’action sociale en réparation du dommage causé à la société doit alléguer et prouver l’aggravation de la situation financière ; pour ce faire, il devra impérativement demander la mise en œuvre d’une expertise, car il n’appartient pas au juge de reconstituer l’état du patrimoine de la société, étant rappelé par le TF que seul un expert dispose des connaissances techniques nécessaires. L’art. 42 al. 2 CO (qui facilite la preuve lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi), ne dispense pas le demandeur de fournir au juge, dans la mesure où l’on peut raisonnablement l’exiger de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices sur l’existence du dommage et permettent ou facilitent son estimation. En l’espèce, la preuve du dommage n’a pas été apportée par les demanderesses, en tant que le surendettement à l’ouverture effective de la faillite n’a pas été allégué. En outre, les demanderesses ont confondu le dommage direct de la société avec le dommage indirect des créanciers sociaux, et ne peuvent dès lors se prévaloir de l’art. 42 al. 2 CO (fixation du dommage par le juge).
Ulysse DuPasquier, Livia Crétin