Art. 220 CP ; 82 al. 1 LDIP, droit malais
(BJP N°585)
Enlèvement de mineur. Le recourant est un citoyen autrichien. L’intimée est ressortissante de Malaisie. Ils se sont mariés le 24 février en Autriche. Le 25 mai 2000, les époux ont divorcé en Autriche. La recourante, alors enceinte, a quitté l’Autriche pour retourner vivre en Malaisie, dans la province du Selangor, où elle donna naissance à A., sa fille née le 6 janvier 2001. Le recourant fut inscrit dans les registres des naissances, comme le père de l’enfant. En novembre 2002, le recourant se rendit en Malaisie, pénétra dans la maison de la recourante pendant que celle-ci travaillait emmena sa fille avec lui jusqu’en Suisse, dans son logement sis à Bâle. Dans la mesure où, au moment de son enlèvement par le recourant, l’enfant avait son lieu de résidence habituel en Malaisie, c’est le droit malais, selon l’art. 82 al. 1 LDIP qui régit la question des relations personnelles entre parents et enfants. L’intimée, le recourant et leur fille appartiennent à la communauté islamique, raison pour laquelle selon le système juridique malais, il y a lieu d’appliquer le droit de la famille islamique local, à savoir le "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984". A. est un enfant issu d’un couple divorcé. La mère d’un tel enfant est titulaire de la « custody », respectivement de la garde, pendant le mariage, mais également après sa dissolution (art. 81 ff. des "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984"). La « custody » sur une fille se termine lorsque celle-ci atteint sa neuvième année et le droit de garde est alors complètement transféré au père de l’enfant. Selon l’art. 83 lit. c du "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984", la mère de l’enfant perd également sa « custody », respectivement la garde de l’enfant antérieurement à la neuvième année « by her changing her residence so as to prevent the father from exercising the necessary supervision over the child, except that a divorced wife may take her own child to her birth-place ». Le père de l’enfant détient alors, selon le droit malais, le « guardianship », soit une sorte de tutelle. Il a le devoir de veiller sur l’enfant et sur le bien de ce dernier (art. 88 ff. des "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984"). Ses pouvoirs sont plus larges que ceux de la mère et c’est à lui qu’incombent toutes les décisions importantes relatives à l’enfant. Sur la base du "guardianship" dont le recourant était titulaire au moment du déplacement de l’enfant de Malaisie en Suisse, il doit être considéré comme (co)titulaire de l’autorité parentale. Il ressort d’une interprétation correcte de l’art. 83 lit. c du « Selangor Islamic Family Law Enactment 1984 » que la mère doit agir délibérément dans le but de priver le père de sa faculté d’exercer ses droits. L’intimée n’a pas agi avec un tel dessein, raison pour laquelle elle n’avait pas perdu la « custody » sur sa fille. Dans la mesure où le recourant n’était pas le seul titulaire du droit de garde sur sa fille, sa condamnation pour enlèvement de mineurs ne viole pas le droit fédéral.