Art 366 al. 2 CO
Droits anticipés du maître d’ouvrage ; exécution par substitution. L’art. 366 al. 2 CO régit la possibilité pour le maître de l’ouvrage d’intervenir avant la livraison de l’ouvrage s’il apparaît avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l’entrepreneur, l’ouvrage sera exécuté de façon défectueuse ou contraire à la convention. Dans une telle hypothèse, le maître a le droit de fixer ou de faire fixer un délai convenable à l’entrepreneur pour parer à ces éventualités (cf. 107 al. 1 CO), en l’avisant que, s’il ne s’exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l’entrepreneur. Cette disposition suppose le maintien du contrat. La jurisprudence reconnaît aussi au maître, dans la situation visée par l’art. 366 al. 2 CO, qui n’obtient pas satisfaction, de résilier le contrat sur la base de l’art. 107 al. 2 CO et de demander des dommages-intérêts pour cause d’inexécution (cf. art. 97 al. 1 CO). Savoir si le maître de l’ouvrage a opté pour l’exécution par substitution ou pour la résiliation du contrat est une question d’interprétation de la manifestation de la volonté qu’il a adressée à l’entrepreneur (consid. 3 ; ATF 126 III 230 consid. 7a/bb et cc). Enfin, l’art. 108 ch. 1 CO, qui prévoit que la fixation d’un délai n’est pas nécessaire s’il ressort de l’attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet, s’applique non seulement au délai envisagé à l’art. 107 al. 1 CO mais aussi, par analogie, à celui prévu par l’art. 366 al. 2 CO (consid. 4). Toutefois, l’art. 108 CO instaure un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire. Il convient donc de savoir si l’entrepreneur était de façon certaine, objectivement et réellement, incapable d’éliminer les défauts de l’ouvrage dans un délai convenable. Le fardeau de la preuve incombe au maître de l’ouvrage (art. 8 CC ; consid. 5).