Art 366 al. 2 CO
Droits anticipés du maître d’ouvrage ; exécution par substitution. L’art. 366 al. 2 CO régit la possibilité pour le maître de l’ouvrage d’intervenir avant la livraison de l’ouvrage s’il apparaît avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l’entrepreneur, l’ouvrage sera exécuté de façon défectueuse ou contraire à la convention. Dans une telle hypothèse, le maître a le droit de fixer ou de faire fixer un délai convenable à l’entrepreneur pour parer à ces éventualités (cf. 107 al. 1 CO), en l’avisant que, s’il ne s’exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l’entrepreneur. Cette disposition suppose le maintien du contrat. La jurisprudence reconnaît aussi au maître, dans la situation visée par l’art. 366 al. 2 CO, qui n’obtient pas satisfaction, de résilier le contrat sur la base de l’art. 107 al. 2 CO et de demander des dommages-intérêts pour cause d’inexécution (cf. art. 97 al. 1 CO). Savoir si le maître de l’ouvrage a opté pour l’exécution par substitution ou pour la résiliation du contrat est une question d’interprétation de la manifestation de la volonté qu’il a adressée à l’entrepreneur (consid. 3 ; ATF 126 III 230 consid. 7a/bb et cc). Enfin, l’art. 108 ch. 1 CO, qui prévoit que la fixation d’un délai n’est pas nécessaire s’il ressort de l’attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet, s’applique non seulement au délai envisagé à l’art. 107 al. 1 CO mais aussi, par analogie, à celui prévu par l’art. 366 al. 2 CO (consid. 4). Toutefois, l’art. 108 CO instaure un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire. Il convient donc de savoir si l’entrepreneur était de façon certaine, objectivement et réellement, incapable d’éliminer les défauts de l’ouvrage dans un délai convenable. Le fardeau de la preuve incombe au maître de l’ouvrage (art. 8 CC ; consid. 5).
Action du maître d’ouvrage contre le sous-traitant ; effet protecteur du contrat à l’égard des tiers. En raison de la relativité des conventions, il n’existe en principe pas de relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage. De ce fait, selon les circonstances, seule la responsabilité pour acte illicite permet au maître d’agir contre le sous-traitant en dommages-intérêts. Elle se prescrit par un an dès la connaissance du dommage et de la personne qui en est l’auteur (art. 60 CO). Toutefois, en vertu du principe de la liberté contractuelle, les parties sont libres d’aménager différemment leurs rapports contractuels. Ainsi premièrement, le sous-traitant peut s’engager directement à l’égard du maître à fournir un ouvrage dépourvu de défaut. Ensuite, le maître et l’entrepreneur principal peuvent intégrer dans le contrat principal une cession des prétentions en réparation du préjudice causé par le sous-traitant. Enfin, l’entrepreneur et le sous-traitant peuvent conclure une stipulation pour autrui au sens de l’art. 112 al. 2 CO (consid. 3.1). La théorie de l’effet protecteur du contrat envers les tiers n’a pas été retenue par le TF en raison du caractère nouveau de l’argumentation juridique (consid. 3.2).
Art. 368 al. 2 CO
Caractère excessif du droit à la réparation. Conformément à l’art. 368 al. 2 CO, le maître de l’ouvrage peut obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage défectueux à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives. Le caractère excessif de la réparation se détermine en fonction du rapport existant entre les frais de réfection et l’utilité que l’élimination du défaut présente pour le maître. En revanche, le rapport entre les frais de réfection, d’une part, et le coût de l’ouvrage ou le prix convenu, d’autre part, n’est pas déterminant pour juger du caractère excessif d’une réparation. Ainsi, les règles de la bonne foi ne permettent pas d’imposer à l’entrepreneur des réfections dont le coût est disproportionné par rapport à l’intérêt qu’a le maître à la livraison d’un ouvrage sans défaut. Lorsqu’il y a disproportion, le maître ne peut intenter que l’action minutoire ou l’action rédhibitoire.
La résiliation pour cause de retard (art. 366 al. 1 CO) et l’exécution par substitution des travaux (art. 366 al. 2 CO) supposent au préalable une mise en demeure avec délai d’exécution convenable. Dans ce sens, un procès-verbal d’une séance de chantier ou un tableau des finitions à terminer ne sauraient être considérés, selon le principe de la confiance, comme une mise en demeure justifiant la résiliation et/ou l’attribution des travaux à un tiers.
Prix unitaire. Le caractère ferme du prix forfaitaire n'est pas absolu. L'art. 373 al. 2 CO prévoit deux exceptions.
Contrat d’entreprise non venu à chef ; offre gratuite ou travail à rémunérer. Dans l'arrêt publié aux ATF 119 II 40 (consid. 2b et 2d, 42 ss), le TF a clairement posé les distinctions à opérer, en droit de la construction, entre l'offre gratuite et le travail à rémunérer. Les dépenses occasionnées par les études préliminaires devant servir, notamment, à la détermination du coût probable de l'ouvrage et, partant, à l'établissement de l'offre y relative, entrent dans la catégorie des frais de pourparlers. Sauf accord contraire, de tels frais doivent, en principe, être supportés par l'entrepreneur, même si les travaux subséquents ne lui ont pas été adjugés; il n'en va autrement que si la partie avec laquelle il a conduit les pourparlers a commis une culpa in contrahendo.
Résolution du contrat pour cause de demeure du maître. L'entrepreneur peut résilier le contrat – avec effet « ex nunc » lorsque les travaux ont déjà commencé - si le maître n'exécute pas ses obligations principales en temps voulu, notamment s'il ne paie pas le prix de l'ouvrage ou des acomptes après avoir été mis en demeure de le faire. Le droit de résolution du contrat est soumis aux art. 107-109 CO. Ainsi, en principe, il incombe à l'entrepreneur de fixer au maître de l'ouvrage un délai convenable pour s'exécuter. Pour ce qui est du contrat d'entreprise, la durée du délai convenable devrait en principe être courte car la prestation du maître est facile à fournir, mais elle doit tenir compte de l'importance des montants à payer, ainsi que des conséquences graves que peut avoir une interruption des travaux par l'entrepreneur.
Garantie pour les défauts. Le choix effectué entre les diverses voies offertes par l'art. 368 CO est en principe irrévocable. Les maîtres de l'ouvrage ont opté, sans succès, pour une réparation de l'ouvrage par l'entrepreneur (art. 368 al. 2 CO). Les dispositions spéciales sur la garantie des défauts en matière de contrat d'entreprise ne régissent pas l'hypothèse où l'entrepreneur se refuse à exécuter son obligation de réparer l'ouvrage. Il faut donc se référer aux principes généraux en cas d'inexécution d'une obligation dans un contrat bilatéral (art. 102 ss CO). Selon l'art. 107 al. 2 CO, le créancier peut persister à demander la prestation due, ainsi que des dommages-intérêts pour cause de retard (première hypothèse); il peut cependant, s'il en fait la déclaration immédiate, renoncer à exercer ce droit et réclamer des dommages-intérêts (positifs) pour cause d'inexécution (deuxième hypothèse); il peut aussi se départir du contrat (troisième hypothèse), ce qui revient à supprimer le rapport juridique avec effet rétroactif.
Exigibilité des prétentions de l’entrepreneur, demeure, résiliation.
Contrat d’entreprise générale, représentation.
Devis approximatif, prix de l’ouvrage.
Défauts ; instructions du maître quant aux matériaux à utiliser ; causalité.
Qualification du contrat (contrat d’entreprise et non mandat) ; moment de l’avis des défauts.
Perte de confiance du maître en l’entrepreneur ; mauvaise exécution de l’ouvrage ; résiliation en vertu de l’art. 377 CO; libération des conséquences légales ; justes motifs ; indemnisation de l’entrepreneur.