Commentaire

La fusion entre employeurs et le sort des contrats d’affiliation L’arrêt 9C_904/2012 du 6 mai 2013 traite d’une problématique importante, à savoir la question du maintien ou non de l’affiliation d’un employeur auprès d’une institution de prévoyance, après une fusion (de communes). Cet arrêt met en lumière l’influence importante des règles générales du droit des obligations dans le domaine de la prévoyance professionnelle. 1. Convention d’affiliation entre un employeur et une institution de prévoyance En règle générale, la convention d’affiliation entre un employeur (publique ou privé) et une institution de prévoyance (de droit public ou de droit privé) est un contrat sui generis au sens propre, pour la conclusion duquel il y a lieu d’appliquer les règles du droit des obligations (ATF 129 III 478 consid. 1.4). En qualité d’employeur au sens de l’art. 11 LPP, les communes ont le libre choix de leur caisse de pensions (ATF 135 I 41 consid. 5.5). 2. Transfert des rapports de travail Le transfert des rapports de travail (dans le cadre d’une fusion ou un transfert de patrimoine) n’entraîne pas automatiquement le transfert des rapports de prévoyance, étant précisé que l’art. 333 CO ne s’applique pas aux régimes obligatoires et surobligatoires de sécurité sociale (cf. R. Wyler, Commentaire LPP et LFLP, Berne 2010, ch. 45 ad art. 11 LPP). En pratique, on constate régulièrement dans le cadre de fusion que les problématiques de la prévoyance professionnelle sont « oubliées », soulevant notamment de nombreux problèmes complexes, lorsque les plans de prévoyance sont différents ou que les degrés de couverture divergent fortement. Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si les contrats d’affiliation entre la CDPS et les anciennes entités avaient été repris par la nouvelle commune fusionnée de Gambarogno ou s’il fallait considérer qu’ils avaient été résiliés, du fait de la disparition des partenaires contractuels. En effet, quelle que soit la solution adoptée pour résoudre ce litige, il suffit de constater qu’il n’existe de manière générale aucun droit (pour la commune de Gambarogno ou ses employés) d’exiger une affiliation séparée des collaborateurs auprès de plusieurs institutions de prévoyance, à savoir une partie auprès de la CDPS et l’autre partie auprès d’une nouvelle institution de prévoyance (La Bâloise). 3. Liberté contractuelle et principe de la confiance L’employeur est tenu de par la loi (art. 11 LPP) d’affilier les salariés soumis à l’assurance obligatoire à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Cependant, au regard de la liberté contractuelle qui régit le contrat d’affiliation, l’institution de prévoyance n’est pas tenue d’accepter d’assurer (tout ou partie) des salariés. Il n’existe pas non plus d’obligation pour l’institution de prévoyance d’accepter des modifications unilatérales imposées par l’employeur, notamment en ce qui concerne la définition de groupes d’assurés. Le contrat d’affiliation étant soumis aux règles générales du droit des obligations, les parties doivent se mettre d’accord sur les points essentiels pour être liées. La convention d’affiliation n’est soumise à aucune forme particulière. Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO) sur tous les points essentiels (art. 2 al. 1 CO). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral rappelle que si la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance. S’il n’est pas contesté que la CDPS a évoqué la possibilité pour la commune de Gambarogno de s’affilier auprès de plusieurs institutions de prévoyance, elle a toutefois expressément réservé la décision de principe de son comité (conseil de fondation) – indépendamment du choix de la commune – de maintenir ou non une affiliation. Dans ces conditions, la Haute Cour a considéré, à juste titre, que la CDPS n’a pas donné carte blanche à l’employeur pour décider de manière autonome des modalités d’affiliation de son personnel : la CDPS n’a donc pas pris d’engagement ni donné des assurances, mais a fourni des informations à la commune quant aux possibilités qui lui étaient offertes de respecter son obligation prévue à l’art. 11 LPP. 4. Groupes d’assurés L’art. 7 al. 1 OPP2 prévoit que l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraîne l’assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. Conformément à l’art. 7 al. 2 OPP2, si l’employeur veut s’affilier à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées, il doit définir chaque groupe d’assurés de telle manière que tous les salariés soumis à la loi soient assurés. En cas de lacunes dans la définition des groupes d’assurés, les institutions de prévoyance sont solidairement tenues de verser les prestations légales. Elles peuvent exercer un droit de recours contre l’employeur. En l’espèce, le Tribunal fédéral confirme que l’art. 7 al. 2 OPP2 offre la possibilité aux employeurs d’affilier des groupes d’assurés auprès de différentes institutions de prévoyance. Il s’empresse toutefois de préciser que cette disposition n’impose aux caisses de pensions aucune obligation d’accepter les conditions et les modalités souhaitées par les employeurs. Ainsi, la commune de Gambarogno ne peut pas décider unilatéralement des groupes d’assurés qui doivent être affiliés à la CDPS et auprès de l’autre institution de prévoyance (La Bâloise). 5. Résiliation du contrat d’affiliation et liquidation partielle L’art. 53b al. 1 lit. c LPP prévoit que les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements de prévoyance les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque le contrat d’affiliation est résilié. Dans le cas particulier, la CDPS n’a au final pas exclu de maintenir affiliée la commune de Gambarogno, à la condition que tout le personnel soit concerné (art. 7 al. 1 OPP2). Il n’y aurait alors pas de liquidation partielle. Si, en revanche, le contrat d’affiliation est résilié, la commune de Gambarogno s’affiliant auprès d’une nouvelle institution de prévoyance, une procédure de liquidation partielle devra être engagée par la CDPS. En tous les cas, une intervention du Tribunal fédéral est prématurée en l’occurrence, dès lors qu’il appartient dans un premier temps à l’autorité de surveillance compétente de vérifier la procédure de liquidation partielle, conformément à l’art. 53d al. 6 LPP, puis en cas de recours, au Tribunal administratif fédéral.