(X. Lda [société de droit portugais] c. Y. Ltd [société de droit chinois])
Recours contre la sentence sur compétence rendue le 23 novembre 2011 par un Tribunal arbitral CCI. L’arbitrabilité subjective (ou ratione personae), qui comprend la capacité de compromettre et celle d’être partie à l’arbitrage, doit être examinée, en tant que condition de validité de la convention d’arbitrage, sous l’angle de l’art. 190 al. 2 let. b LDIP (consid. 3.2). A l’exception de l’art. 177 al. 2 pour les entreprises d’Etat, le chapitre 12 LDIP ne contient pas de disposition spéciale régissant cette question. Selon la jurisprudence du TF, celle-ci relève du principe général de procédure qui veut que la capacité d’être partie (Parteifähigkeit) dépend de la question préalable de la capacité de jouissance, soit la capacité d’être titulaire de droits et obligations, ou capacité juridique (Rechtsfähigkeit) (consid. 3.3.1 et 3.3.4). Dans un arbitrage international ayant son siège en Suisse, la capacité juridique relèvera du droit désigné par les art. 33 ss LDIP pour les personnes physiques ou 154 et 155 let. c LDIP pour les personnes morales (consid. 3.3.2). Une entité étrangère jouissant de la capacité juridique selon son droit d’incorporation sera réputée avoir cette même capacité, et par là, la capacité d’ester en justice ou d’être partie à une procédure d’arbitrage en Suisse. La recourante est une société à responsabilité limitée de droit portugais. Selon ce droit, une telle société maintient sa capacité juridique même si elle est mise en faillite. Il s’ensuit qu’elle a la capacité d’être partie à un arbitrage international en Suisse. Toute restriction imposée en relation avec l’arbitrage par le droit étranger régissant une personne morale est sans effet du point de vue de la lex arbitri suisse, tant qu’elle n’affecte pas la capacité juridique de cette personne (consid. 3.3.4). Effet d’une loi d’application immédiate étrangère (Eingriffsnorm) sur la validité d’une convention d’arbitrage sous l’angle de la LDIP : question laissée ouverte (consid. 4). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler