Art. 42 et 31 al. 3 lit. a LACI; art. 46b OACI; art. 53 al. 1 LPGA
Conformément à l’art. 42 al. 1 LACI, les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries, lorsque ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; et qu’ils subissent une perte de travail à prendre en considération (art. 43). Selon l’al. 3 en relation avec l’art. 31 al. 3 lit. a LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. A ce titre, l’art. 46b OACI stipule que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise et que l'employeur doit conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans. Cette dernière prescription a pour but d’assurer que les organes en charge de l’application de la loi sur l’assurance-chômage puissent contrôler la perte de travail. L’employeur porte le fardeau de la preuve quant cette perte (c. 2).
Conformément à l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (c. 3.1).
Les termes « faits nouveaux ou nouveaux moyens de preuve » au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA doivent être interprétés de la même manière que pour la révision d’une décision cantonale selon l’art. 61 lit. i LACI ou celle d’une décision du TF selon l’art. 123 al. 2 lit. a LTF. Nouveaux sont ainsi les faits qui s’étaient déjà produits lors de la procédure principale mais qui, malgré une diligence suffisante, n’étaient pas encore connus par le demandeur en révision. Les faits nouveaux doivent en plus être « importants ». Ceci signifie qu’ils doivent être aptes à modifier le fondement de faits de la décision dont le demandeur requiert la révision et que leur appréciation conforme amènerait à une décision différente de la première. Quant aux nouveaux moyens de preuve, ils doivent permettre de démontrer des faits nouveaux ou des faits déjà connus au moment de la procédure principale mais appréciés en défaveur du demandeur, faute d’avoir pu être prouvés (c. 3.2).
La révision est un moyen de droit extraordinaire qui ne sert pas seulement à la continuation de la procédure. Elle ne sert en particulier pas à la correction ultérieure de fautes ou omissions des parties à la procédure. Il incombe aux parties de contribuer en temps opportun à l’établissement des faits, de manière conforme au droit de la procédure et à leur fardeau de la preuve. L’allégation selon laquelle il leurs était impossible d’amener certains faits ou moyens de preuve auparavant ne doit être admise qu’avec retenue. Le demandeur en révision doit ainsi exposer clairement que, malgré une diligence suffisante, il n’a pas été en mesure d’apporter les moyens de preuve en procédure principale (c. 3.3).
En matière de perte de travail pour cause d’intempéries, le TF estime qu’un employeur doit être conscient de l’importance ou même du caractère déterminant du contrôle du temps de travail pour l’estimation de la perte de travail par les autorités en charge de l’application de la loi sur l’assurance-chômage. L’employeur doit dès lors prendre toutes les mesures exigibles afin de pouvoir produire les documents relatifs au contrôle du temps de travail au moment de la vérification par les organes chargés de la mise en œuvre de la loi sur l’assurance-chômage (c. 4.3.1).
Dans le cas où l’employeur aurait été en mesure de produire les documents précités s’il avait pris toute les mesures acceptables à cet effet, une révision subséquente de la décision des autorités de chômage n’est pas admise (c. 4.3.1).
Charles Guerry, avocat à Fribourg