Art. 42ter al. 3 LAI; art. 37 et 39 RAI
A teneur de l’art. 42ter al. 3 LAI, « l’allocation pour impotent versées aux mineurs impotents qui, en plus, ont besoin de soins intenses, est augmentée d’un supplément pour soins intenses […] ». Ce supplément est proportionnel au besoin de soins découlant de l’invalidité. L’art. 39 RAI règle les modalités et prévoit que « […] sont réputés soins intenses les soins qui nécessitent, en raison d’une atteinte à la santé, un surcroît d’aide d’au moins quatre heures en moyenne durant la journée. 2N’est pris en considération dans le cadre des soins intenses, que le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu’il existe par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. […] 3Lorsqu’un mineur, en raison d’une attente à la santé, a besoin en plus d’une surveillance particulièrement intense, celle-ci correspond à un surcroît d’aide de deux heures. Une surveillance particulièrement intense liée à l’atteinte à la santé est équivalente à quatre heures. »
Lorsqu’un besoin de soins intenses a été nié pour une enfant souffrant de troubles moteurs cérébraux et d’autisme du jeune enfant (OIC 395 et 401) alors qu’elle n’avait pas encore six ans, au motif que même les enfants ne souffrant d’aucun handicap doivent être surveillés de manière personnelle à cet âge, l’office AI doit réexaminer la situation de manière libre et complète lors de la révision du droit à l’allocation pour impotent si l’enfant a alors plus de six ans, même si le besoin de surveillance de l’enfant n’a, en soi, pas changé depuis le premier refus. En effet, en comparaison, les enfants sans handicap nécessitent moins de surveillance dès l’âge de six ans.
L’évaluation de l’impotence selon l’art. 37 RAI relève d’une analyse fonctionnelle et qualitative de la réalisation des six actes ordinaires de la vie (se vêtir et se dévêtir, se lever, s’asseoir et se coucher, manger, faire sa toilette, aller aux W.-C., se déplacer à l’intérieur ou à l’extérieur et établir des contacts). L’aide dans l’accomplissement de ces actes peut être directe ou indirecte. L’aide indirecte, c’est-à-dire la surveillance que les actes ordinaires sont bien accomplis, ne correspond pas au besoin de surveillance personnelle de l’art. 37 al. 2 lit. b RAI, lequel est un critère indépendant qui ne se rapporte pas aux actes ordinaires de la vie.
Le supplément pour soins intensifs n’est pas une prestation indépendante mais suppose une allocation pour impotent. Au contraire de l’art. 37 RAI, l’art. 39 se fonde sur une analyse temporelle, une comparaison avec le temps passé pour l’aide apportée à un enfant ne souffrant pas de handicap. La notion de soins de l’art. 42ter al. 3 LAI doit être comprise de manière large et concerne autant l’aide dans les traitements et soins de base au sens de l’art. 39 al. 2 RAI que la surveillance supplémentaire de l’alinéa 3.
Dans le cas présent, l’assurée ne peut jamais être laissée seule. Quelqu’un doit toujours la tenir par la main, ou lorsque cela n’est pas possible ou opportun, à la place de jeu par exemple, être prêt à intervenir, étant donné les réactions imprévisibles et potentiellement dangereuses de l’enfant. Le besoin de surveillance personnelle permanente a d’ailleurs été admis dans le cadre de l’art. 37 al. 2 lit. b RAI permettant l’octroi d’une allocation pour impotent de degré moyen. Cette surveillance constante ne doit pas être considérée comme un surcroît dans les traitements et soins de base de l’art. 39 al. 2 RAI, mais doit être analysée dans le cadre de l’alinéa 3.
Lors de la modification de l’art. 39 RAI, l’OFAS a indiqué qu’un besoin de surveillance « normal » est pris en considération à hauteur de deux heures, tandis qu’une surveillance particulièrement importante (par ex. un cas d’autisme important pour lequel l’enfant ne peut pas être lâché des yeux) équivaut à quatre heures. La circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité définit de manière plus précise la situation de la surveillance particulièrement intense de l’art. 39 al. 3 2ème phrase RAI. Or, en l’espèce, la situation de l’enfant est comparable à celle décrite au § 8079 de ladite circulaire.
S’il est vrai que le simple diagnostic d’autisme n’est pas suffisant, il appartient à l’Office AI d’investiguer en cas d’incertitude, de se rendre sur les lieux, ainsi que de demander des rapports au médecin traitant et à l’école que fréquente l’enfant.
En l’espèce, l’Office AI a tenu compte du rapport de visite, qui constatait que l’enfant avait pu rester calme pendant des moments et qu’elle ne s’était pas montrée agressive. Par ailleurs, elle était capable de réagir aux demandes du parent. Dans ces conditions, l’Office AI avait estimé que les parents pouvaient éviter ou diminuer les sources de danger en aménageant leur maison (fermer les portes, mettre les objets fragiles ou dangereux sous clé, etc.). A cet égard, le TF estime que s’il appartient effectivement aux parents d’éviter ou de diminuer les dangers, la maison doit également demeurer habitable pour les autres membres de la famille. Par ailleurs, le comportement de l’enfant durant la visite ne devait pas être, à lui seul, déterminant, dès lors qu’il ne disait rien du comportement de l’enfant en l’absence de sa personne de confiance. Qui plus est, le rapport de l’enseignante était éloquent : l’enfant ne pouvait pas être lâchée des yeux. L’enseignante ne pouvait pas lui tourner le dos au risque que l’assurée ne se mette à déchirer les papiers et à lancer n’importe quel objet dans la classe pour attirer l’attention. Dans ces conditions, la surveillance particulièrement intense au sens de l’art. 39 al. 3 2ème phrase RAI doit être considérée comme réalisée.
Pauline Duboux, juriste à Lausanne