Art .15 al. 2, 25 lit. d LAFam; art. 20 LAVS; art. 25 LPGA
En matière d’allocations familiales, même si les allocations sont en général versées à l’employeur (art. 15 al. 2 LAFam), il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une facilité administrative et que l’employeur n’a aucun droit ou devoir propre en lien avec la prestation. Ce dernier n’est d’ailleurs pas non plus débiteur des allocations familiales vis-à-vis des employés, à la place de la caisse de compensation.
En matière de compensation, l’art. 20 LAVS est applicable par analogie (art. 25 lit. d LAFam). Par conséquent, les cotisations peuvent être compensées avec les prestations, pour autant que les deux concernent la même personne. C’est d’ailleurs courant que les allocations soient compensées avec les cotisations auprès de l’employeur.
Les allocations familiales versées à tort doivent être restituées (art. 1 LAFam et 25 al. 1 LPGA). Le débiteur de l’obligation de restituer est l’employé. L’employeur n’étant qu’un agent payeur, il ne peut pas être contraint de compenser les allocations versées en trop avec les futurs salaires.
La disposition de la loi cantonale bernoise, qui prévoit que les employeurs qui ont compensé les cotisations avec les allocations sont débiteurs des allocations versées à tort, est contraire au droit fédéral et n’est donc pas applicable. En effet, l’art. 25 LPGA fait porter à l’assureur le risque de ne pas pouvoir obtenir restitution vis-à-vis de l’employé, alors que la disposition cantonale déplace ce risque sur l’employeur. D’autre part, en décrétant l’employeur débiteur de l’obligation de restituer, la disposition cantonale prive l’employé de la possibilité de se défendre contre la décision de restitution. Le fait que celle-ci lui ait été envoyée n’y change rien, puisqu’il n’en est pas destinataire et qu’il ne peut pas être actif dans la procédure. Qui plus est, l’employeur ne peut pas faire valoir la bonne foi et la situation difficile de l’employé.
Le fait que l’employeur n’a éventuellement pas respecté son devoir d’annonce ne change rien, dès lors que c’est le bénéficiaire de l’allocation, soit l’employé, qui est tenu, de manière primaire, d’annoncer les changements (art. 1 LAFam et 31 al. 1 LPGA), qui ne sont d’ailleurs pas toujours connus de l’employeur. Une telle violation du devoir d’annoncer par l’employeur n’est d’ailleurs pas déterminante dans le cadre de l’obligation de restitution de l’art. 25 LPGA, mais peut être examinée dans le cadre d’une éventuelle action en responsabilité contre l’employeur (art. 52 LAVS), si l’employé ne peut pas rembourser le montant.
Pauline Duboux, juriste à Lausanne