Commentaire

Avertissement: le commentaire qui suit fera l'objet d'une publication, dans une version quelque peu modifiée, dans l'Annuaire 2015 de la Société de droit de la RC et des assurances (à paraître).   Etat de fait L’arrêt commenté contient peu d’indications s’agissant des faits. On y apprend qu’il concerne une assurée qui s’était annoncée auprès de l’assurance-invalidité fédérale en raison notamment de douleurs importantes qui s’étaient rapidement aggravées, et qui s’était vu refuser le droit à toutes prestations. Le recours formé au niveau cantonal contre la décision négative de l’Office AI du canton de Zug ayant été rejeté, l’assurée s’est adressée au TF par le biais d’un recours en matière de droit public. Considérants Le TF indique en préambule que le cas d’espèce est l’occasion de repenser la jurisprudence appliquée depuis l’ATF 130 V 352, pour tenir compte des expériences effectuées depuis plus de onze ans, ainsi que des nombreuses critiques émises par la doctrine, juridique et médicale (c. 1). Le TF rappelle ensuite que l’invalidité suppose une atteinte à la santé faisant l’objet d’un diagnostic indiscuté, établi par un médecin spécialiste de la discipline concernée. Dans le contexte d’un syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10 F45.40), les experts doivent justifier le diagnostic de telle manière que l’administration puisse vérifier que les critères diagnostics ont été observés. En particulier, l’exigence d’une douleur persistante, intense et s’accompagnant d’un sentiment de détresse doit être remplie. Le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant suppose l’existence de limitations fonctionnelles dans tous les domaines de la vie (tant professionnelle que privée). Les critères d’exclusion de ce diagnostic doivent en outre être pris en considération par les médecins (c. 2). C’est au moment d’évaluer les répercussions qualitatives et quantitatives des limitations fonctionnelles sur la capacité de travail que le TF se pose la question de la justification de la présomption du caractère surmontable du trouble psychogène et de l’Überwindbarkeitspraxis ayant cours jusqu’ici. Après avoir recensé les critiques émises par différents auteurs de doctrine, tant juridique que médicale, le TF admet que cette pratique se heurte à deux inconvénients lorsqu’il s’agit d’évaluer de manière globale les répercussions de l’atteinte à la santé sur la capacité de travail : premièrement, elle accorde une importance prépondérante aux facteurs défavorables, et ne prend pas assez en considération les ressources résiduelles de l’assuré ; deuxièmement, elle dédouane l’administration d’une instruction complète, au profit d’un schématisme réducteur, selon lequel, au final, soit la capacité de travail est donnée, soit elle est niée, sans nuance possible (c. 3 – 3.5). Cette pratique est donc abandonnée au profit d’une grille d’examen structurée et normative (« strukturierter, normativer Prüfungsraster ») permettant de mettre en regard les facteurs incapacitants d’une part et les ressources de la personne d’autre part (c. 3.6). Cela ne change toutefois rien au fait qu’en application de l’art. 7 al. 2 LPGA, une atteinte à la santé ne peut être jugée invalidante que si elle n’est objectivement pas surmontable. Cela signifie que la perception subjective de l’assuré n’a pas de place dans cette analyse. Cela signifie en outre que le principe de la « validité » de l’assuré reste la règle, à charge pour lui d’établir son invalidité s’il entend bénéficier de prestations. En d’autres termes, l’invalidité reste dans tous les cas le résultat d’une évaluation objective de l’exigibilité de l’exercice d’une activité professionnelle, en dépit de l’atteinte à la santé (c. 3.7). L’examen du caractère invalidant d’une atteinte psychogène doit donc désormais être analysé sur la base d’une grille d’analyse qui ne doit pas se comprendre comme une « check list », et qui doit pouvoir s’adapter à l’évolution des connaissances scientifiques. Il ne sera donc plus question de « critères », mais d’« indicateurs » (c. 4). Ces indicateurs sont classés comme suit : I. Le degré de gravité fonctionnelle Les indicateurs relevant de cette catégorie représentent la trame de l’analyse. Ils devront, dans un second temps, résister à l’examen de la consistance (II).   A. Axe « atteinte à la santé »

1. Empreinte des éléments diagnostics

Les constatations médicales sur la manifestation concrète de la maladie permettent de distinguer les limitations fonctionnelles dont cette atteinte est la cause, de facteurs non assurés. Le degré de gravité exigé pour le diagnostic de la maladie est essentiel ; il doit être rendu vraisemblable compte tenu de l’étiologie et de la pathogenèse de la pathologie. Par exemple, le diagnostic de syndrome somatoforme douloureux persistant exige que la maladie soit apparue dans le contexte de conflits émotionnels ou d’une surcharge psychosociale. En revanche, le critère du bénéfice primaire de la maladie n’est pas pertinent (c. 4.3.1.1).  

2. Succès des traitements et de la réadaptation ou résistance à ces derniers

On examine ici le déroulement et le résultat des thérapies entreprises. Le TF précise que ce critère est un indicateur important s’agissant de déterminer le degré de gravité. L’échec définitif d’un traitement indiqué, réalisé lege artis sur un patient qui coopère de manière optimale, permet de conclure à un pronostic négatif. Si le traitement ne correspond plus aux connaissances médicales actuelles ou ne paraît pas indiqué dans le cas particulier, on ne peut rien en déduire s’agissant du degré de gravité de la pathologie. Si, par ailleurs, des mesures de réadaptation entrent en considération d’un point de vue médical, l’attitude de l’assuré est déterminante pour juger du caractère invalidant ou non de l’atteinte à la santé (c. 3.4.1.2).  

3. Comorbidités

Le critère d’une comorbidité psychiatrique d’une certaine gravité et d’une certaine durée tel qu’il était connu jusqu’ici est abandonné. L’existence d’une comorbidité psychiatrique est désormais un indicateur parmi d’autre pour juger du caractère invalidant de la pathologie, mais elle ne joue plus un rôle prépondérant. En revanche, associée à d’éventuelles autres pathologies somatiques, elle doit servir à déterminer si l’assuré conserve des ressources. Il est nécessaire de procéder à une approche globale de l’influence des différentes pathologies les unes sur les autres. Ainsi, un trouble dépressif ne peut désormais plus être écarté du seul fait qu’il est réactionnel au trouble somatoforme, mais doit être pris en considération dans le tableau global. Les troubles qui, selon la jurisprudence, ne peuvent pas être invalidants ne sont pas des comorbidités.   B. Axe « personnalité » (diagnostics de la personnalité, ressources personnelles) Il s’agit d’accorder une importance accrue au complexe de personnalité de l’assuré (développement et structure de la personnalité, fonctions psychiques fondamentales). Le TF se réfère ici à la psychologie du Moi développée par Heinz Hartmann : conscience de soi et de l’autre, appréhension de la réalité et prise de décision, contrôle des affects et des impulsions, intentionnalité. Comme les diagnostics relevant des troubles de la personnalité sont, plus que d’autres indicateurs, dépendant du médecin investigateur, les exigences quant à la motivation sont particulièrement élevées (c. 4.3.2).   C. Axe « contexte social » Les conséquences fonctionnelles négatives directes de difficultés sociales restent, comme jusqu’à présent, hors sujet. En revanche, le contexte de vie de l’assuré peut lui procurer des ressources mobilisables, par exemple par le biais de son réseau social. Il faut s’assurer à chaque fois qu’une incapacité de travail découlant d’une atteinte à la santé ne se confond pas avec une incapacité qui n’est pas assurée ou avec d’autres difficultés de vie (c. 4.3.3).   II. La consistance des troubles Cette seconde catégorie regroupe des indicateurs liés au comportement de l’assuré.   A. Limitation identique du niveau d’activité dans tous les domaines comparables de la vie Il s’agit ici de voir si l’atteinte à la santé limite l’assuré dans la même mesure dans son activité professionnelle ou dans l’exécution de ses travaux habituels et dans ses loisirs. Le critère du retrait social utilisé jusqu’ici doit désormais être conçu de telle manière qu’est déterminant son impact sur les ressources de l’assuré et sa capacité à les mobiliser. Cas échéant, on pourra comparer le niveau d’activité de l’assuré avant et après la survenance de l’atteinte à la santé (c. 4.4.1).   B. Le poids de la souffrance révélé par les mesures de réadaptation et les traitements médicaux Cet indicateur se comprend en lien avec celui du succès des traitements et de la réadaptation. En effet, l’absence de traitement médical est un indice parlant en défaveur de l’importance de la souffrance ressentie par l’assuré. Toutefois, il ne faut pas négliger le fait que l’absence de traitement peut être la conséquence d’un état anosogosique. La multiplication des traitements médicaux n’est pas un indice de la souffrance de l’assuré si elle est conditionnée par la procédure assécurologique en cours. Les mêmes principes s’appliquent pour les mesures de réadaptation (c. 4.4.2).   *   *   *   La grille d’analyse décrite ci-dessus relève du droit. Le TF lance un appel aux sociétés médicales afin que des directives claires pour l’expertise de troubles somatoformes douloureux soient édictées, cas échéant sur le modèle de celles existant dans d’autres pays (c. 5.1.2). S’agissant de définir les champs d’action respectifs du droit et de la médecine, le TF insiste sur le fait que tous deux ont pour objectif de se prononcer sur le même constat d’une incapacité de travail (c. 5.2). La question de savoir si un syndrome douloureux somatoforme persistant est invalidant, c’est-à-dire toutes les constatations des premiers juges qui se fondent sur l’appréciation des données fournies par les médecins et des conclusions formulées par ces derniers, relève du fait et ne peut faire l’objet que d’un contrôle limité par le TF. La question de savoir si et dans quelle mesure les constatations faites par les médecins en lien avec les indicateurs mentionnés ci-dessus permettent de conclure à une incapacité de travail au sens de l’art. 6 LPGA relève du droit (c. 7). Sous l’angle du droit intertemporel, le TF précise que les expertises réalisées sous l’ancienne jurisprudence conservent leur validité. Cas échéant, il s’agira de les faire compléter ponctuellement si elles ne fournissent pas de renseignements suffisants eu égard aux indicateurs définis ci-dessus (c. 8).   Commentaire L’arrêt 9C_492/2014 a suscité des réactions enthousiastes, à tout le moins dans le camp des défenseurs des assurés, qui y voient une ouverture, sinon vers un accès facilité aux prestations de l’assurance-invalidité pour les personnes concernées, à tout le moins vers la fin de leur discrimination par rapport aux assurés souffrant d’atteintes objectivables (qu’elles soient de nature somatique ou psychiatrique). La grande force de cet arrêt est avant tout de reconnaître qu’un SPECDO est une atteinte à la santé comme une autre, et qu’il ne mérite pas per se de traitement différencié par le biais, comme c’était le cas jusque-là, d’une présomption qui excluait son caractère invalidant, autrement dit qui lui déniait la qualité d’atteinte à la santé au sens de l’art. 7 LPGA, à moins que l’assuré ne démontre que les critères de Foerster étaient remplis. A elle seule, cette reconnaissance sera vraisemblablement de nature à aider une réintégration du marché de l’emploi, par la quittance qui pourra désormais être donnée aux assurés concernés des souffrances qui sont les leurs. Pour autant, les assurés souffrant d’un SPECDO ne bénéficieront pas désormais d’un traitement plus favorable que ceux qui sont atteints de pathologies objectivables : les uns comme les autres sont réputés valides, jusqu’à ce que la preuve de leur invalidité soit apportée. Bien que la grille d’analyse proposée désormais par le Tribunal fédéral relève du droit, sa concrétisation relève de la compétence des médecins. L’expertise psychiatrique restera donc incontournable. Notre Haute Cour réclame que les sociétés médicales établissent des lignes directrices pour l’évaluation des atteintes psychogènes et de leur répercussion sur la capacité de gain des assurés, en tenant compte des indicateurs qui servent désormais de grille d’analyse. Cet appel est naturellement louable : l’égalité de traitement entre les assurés commande en effet que ces situations, par nature hautement individuelles, soient examinées selon un procedere identique et constant. Cependant, on se heurte à la question de savoir quelle instance jouit d’une autorité scientifique suffisante pour édicter ces lignes directrices. A notre sens, il est essentiel, dans cette démarche, de rendre à la médecine ce qui relève de la médecine. L’importance accordée par le Tribunal fédéral à la justesse du diagnostic nous dirige vers la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie (SSPP) qui, à notre avis, est seule habilitée à déterminer les méthodes d’investigation nécessaires pour confirmer la présence d’un trouble psychogène, et se prononcer valablement sur les ressources résiduelles de l’assuré, sans anticiper déjà sur le résultat, à savoir la capacité de gain de l’assuré, dont l’absence ou l’existence relève du droit. Il est aussi indispensable de repenser le rôle accordé au médecin traitant, et plus encore au psychiatre traitant. En effet, il est notoire que l’avis de ces derniers ne compte pour ainsi dire pas. Or, la grille d’analyse proposée désormais par le Tribunal fédéral suppose une connaissance approfondie de l’assuré, qui ne se laissera que difficilement acquérir à l’occasion d’une seule consultation à des fins d’expertise, ce d’autant moins que la pratique des experts varie grandement s’agissant du temps consacré à recevoir les assurés expertisés. Au vu des renseignements qu’il leur est aujourd’hui demandé de réunir, il ne saurait plus être question de prétendre, comme l’a fait le Tribunal fédéral jusqu’ici, que la durée de l’examen, durant une expertise, ne joue aucun rôle pour juger de la qualité de cette dernière. L’accent mis sur les ressources de l’assuré est à notre avis une option intelligente. Elle devrait permettre une analyse plus fine de la répercussion du trouble psychogène sur la capacité de travail résiduelle de l’assuré. Jusqu’à présent, au terme de l’analyse des critères de Foerster, la capacité de travail était en principe soit admise, soit niée. La nouvelle grille d’analyse proposée par le Tribunal fédéral devrait permettre d’affiner la réflexion, en admettant une capacité de travail résiduelle partielle. La mention de l’attitude de l’assuré par rapport à des mesures de réadaptation – et non plus seulement par rapport au traitement médical – est également bienvenue, non seulement parce qu’elle permettra une approche plus globale de la situation de l’assuré, en obligeant l’administration, au-delà de l’expertise psychiatrique, à mettre sur pied des mesures d’observations qui permettront de tester les capacités de l’assuré. Ces mesures d’observations devront toutefois impérativement intervenir beaucoup plus tôt que ce n’est le cas aujourd’hui. En effet, il n’est pas rare que l’assuré reste plusieurs mois, voire années, sans accompagnement adéquat. Laissé à lui-même, il voit sa situation se détériorer, et ses ressources diminuer d’autant. On ne saurait alors approuver l’attitude de l’administration qui, après avoir laissé l’assuré sans prise en charge pendant plus d’une année, admettrait sur la base d’une seule expertise psychiatrique la présence de ressources psychologiques suffisantes pour un retour à l’emploi. Si l’assuré présente des ressources suffisantes, il est en effet éligible aux mesures d’occupation au sens de l’art. 14a LAI. Ces mesures doivent être mises en place sans tarder, afin de conserver autant que possible les ressources de l’assuré, et éviter la péjoration de son état de santé psychique. A juste titre selon nous, le Tribunal fédéral mentionne expressément qu’en présence d’assurés non compliants à l’égard du traitement médical, ou non collaborants à l’égard des mesures professionnelles, il y a lieu d’investiguer une éventuelle anosognosie. Il s’agit alors d’un trouble neuropsychologique qui empêche l’assuré d’avoir conscience de sa condition, trouble qu’il convient de distinguer d’un simple déni, compris comme un mécanisme de défense psychologique, mais non constitutif d’une atteinte à la santé. Ainsi, l’administration, respectivement le juge, ne pourra se borner à déduire d’une absence de compliance ou de collaboration la mauvaise volonté de l’assuré, et devra investiguer l’existence d’une pathologie correspondante.   Conclusions Cette nouvelle jurisprudence représente un appel d’air bienvenu pour les personnes concernées par une pathologie dite non objectivable. En effet, l’analyse qui avait cours jusqu’ici avait pour principal effet négatif de les stigmatiser en les cantonnant dans un rôle d’assurés de seconde classe. La reconnaissance de leur « normalité » est une victoire en soi. Les effets de cette nouvelle jurisprudence restent néanmoins difficiles à appréhender. Ils dépendront largement, en fin de compte, de la manière dont les offices AI et les tribunaux cantonaux appréhenderont et mettront en œuvre ces nouveaux indicateurs, et des précisions que notre Haute Cour sera immanquablement amenée à apporter. Ce qui semble certain, c’est que tant les offices AI que les tribunaux cantonaux doivent, dans l’attente de ces précisions, s’attendre à une augmentation sensible de leur volume de travail. La nouvelle jurisprudence encouragera certainement davantage de personnes concernées à demander des prestations, et il faut s’attendre à ce que des assurés « victimes » des critères de Foerster demandent la révision de leur cas. Si un changement de jurisprudence n’est en principe pas un motif de révision au sens de l’art. 17 LPGA, il peut, dans certains cas individuels, justifier une telle démarche. Là encore, un encadrement jurisprudentiel par notre Haute Cour paraît incontournable. En définitive, si cet arrêt représente un changement et, partant, une ouverture bienvenue, il faut ici se montrer plus prudent que les Troyens au moment d’accueillir ce cheval bien trop beau qui leur était offert par le Grecs. Il s’agit de ne pas se tromper : ce ne sont pas les conditions du droit aux prestations pour les assurés atteints de troubles psychogènes qui ont changé, mais la procédure probatoire pour établir le caractère invalidant de ces troubles. Dans ce sens, la réflexion de notre Haute Cour reste inscrite dans le modèle biomédical, sans considération pour les facteurs bio-psycho-sociaux. A tout le moins lorsque ces facteurs se répercutent négativement sur les ressources de l’assuré. En revanche, le Tribunal fédéral ne semble pas exclure de les prendre en considération lorsqu’ils sont synonymes de ressources mobilisables. Cette distinction n’est pas forcément de nature à faciliter l’analyse, tant médicale que juridique. Il s’agit donc désormais de suivre attentivement l’évolution de cette nouvelle grille d’analyse proposée par le Tribunal fédéral.   Anne-Sylvie Dupont