Art. 20 al. 3 RAVS; art. 9 LAVS; art. 18 LIFD; 98 LPCC
Selon l’art. 20 al. 3 RAVS, les membres de sociétés de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité. La cotisation est due indépendamment du travail effectué (c. 3.1). Le recourant fait valoir que sa société (une Limited Parterns ci-après : LPs) ne remplissait pas les conditions de l’art. 20 al. 3 RAVS. Il s’agissait d’un véhicule d’investissement qui doit être considéré comme une société en commandite de placements collectifs selon l’art. 98 LPCC (entré en vigueur le 1er janvier 2007). En outre, il s’occupait exclusivement de la gestion de son patrimoine privé. Aucune cotisation ne pourrait dès lors être perçue sur ses revenus fonciers, sans violer le principe fondamental de la LAVS selon lequel seul le revenu d’une activité lucrative est soumis aux cotisations et non le revenu de la fortune (c 3.2).
Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 LAVS). L’art. 18 al. 2 LIFD prévoit notamment que les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l’activité indépendante (c. 4.1). Selon le TF, l’administration de sa propre fortune n’entre pas dans la notion d’activité lucrative indépendante selon les art. 9 LAVS et 18 LIFD. Le pur rendement de capital n’est donc pas soumis à la cotisation obligatoire. Au contraire, la vente d’actifs immobiliers est assimilée à du profit en capital, lorsqu’il s’agit de commerce professionnel. Ces revenus sont alors considérés comme provenant d’une activité lucrative indépendante (c. 4.2).
Les personnes ayant uniquement acquis des parts d’un fonds de placement ne peuvent pas être considérées comme exerçant une activité professionnelle. Cette exception est due au fait que la direction du fonds le gère de manière indépendante et que l’investisseur n’a aucun droit de regard (c. 5.2.2). La doctrine majoritaire suit le message du Conseil fédéral, selon lequel, les LPs, de la même manière que les sociétés de commandite pour les investissements de capitaux collectifs, ne sont pas assujetties à l’AVS (c. 5.3.1). Les sociétés en commandite de placements collectifs, et par analogie les LPs, ne sont pas visées par l’art. 20 al. 3 RAVS. Le TF n’est pas en mesure d’étendre l’assujettissement aux cotisations AVS à ces formes de sociétés (c. 5.4).
Afin de juger si l’on est en présence d’une activité indépendante, les critères sont les suivants : un procédé systématique, en particulier l’effort pour réaliser du profit ; la fréquence des transactions ; une courte durée de possession ; un lien étroit avec l’activité professionnelle, l’engagement de connaissances spéciales ; des capitaux extérieurs considérables et le réinvestissement des profits obtenus (c. 6.2). En l’espèce, le TF a jugé que le recourant était un investisseur professionnel et indépendant. Il disposait de ressources considérables afin d’investir dans des capitaux à risque et était notoirement connu en tant qu’investisseur. Il doit par conséquent être assujetti aux cotisations de l’AVS selon l’art. 9 LAVS pour la période d’activité de 2003 à 2005 (c. 6.3.3).
Alain Ribordy, avocat à Fribourg