Une subvention pour la crèche en faveur des personnes salariées, dépendant du revenu et déduite de la contribution des parents à la crèche, ne constitue pas une allocation familiale au sens de l’art. 6 al. 2 let. f RAVS. Elle fait ainsi partie du salaire déterminant et n’est pas exonérée des cotisations.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Isabella Jorge
A la question de savoir si les chauffeurs UberX, UberBlack, UberVan et UberGreen exercent une activité dépendante pour l’entreprise Uber Switzerland GmbH, le TF répond par l’affirmative (consid. 9.2). Le point de contact d’Uber B.V. pour les chauffeurs, dans les locaux d’Uber Switzerland GmbH, constitue un établissement stable, soit une installation ou un équipement permanent dans lesquels la main-d’œuvre est active, respectivement où l’activité commerciale est exercée en tout ou en partie. Il n’est pas nécessaire que l’activité commerciale soit économiquement importante, il suffit qu’une activité économique d’une valeur accessoire y soit exercée. L’entreprise Uber B.V. est ainsi soumise à l’obligation de cotiser (art. 12 al. 2 LAVS).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Isabella Jorge
Art. 4 al. 1, 8 et 10 LAVS
La détermination du caractère lucratif d’une activité indépendante, qui s’oppose à une activité purement récréative sans caractère de gain, requiert un élément subjectif, à savoir l’intention de réaliser un gain, et un élément objectif à savoir l’exercice d’une activité permettant la réalisation durable de gains (consid. 4.2.2). La volonté de tirer des revenus de l’activité s’apprécie selon les circonstances économiques concrètes (consid. 3.1). L’absence de gain durant plusieurs années consécutives est certes un indice du manque de volonté d’en réaliser un, mais n’exclut pas la qualification d’activité indépendante, notamment lorsque des investissements ou autres dépenses ont influencé négativement la marche des affaires (consid. 3.3.2). Il n’existe pas un nombre défini d’années déficitaires au terme duquel une activité devrait être qualifiée de purement récréative, l’examen se faisant au cas par cas. En l’espèce, la qualification d’activité lucrative indépendante a été retenue pour une personne assurée travaillant au sein de l’hôtellerie/gastronomie dans un secteur de luxe, qui a généré des pertes durant neuf ans (consid. 4.3.3). Le nombre d’employés de l’établissement hôtelier (env. 70 chaque année plus les saisonniers) et les importants investissements financiers consentis excluaient la qualification d’activité de purement récréative, l’assurée devait donc cotiser à titre d’indépendante, à l’instar de ce qui avait été retenu par les autorités fiscales. Les assureurs sociaux ne sont pas liés par la qualification de l’administration fiscale, mais les divergences devraient être évitées dans la mesure du possible (consid. 3.4).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Ruth-Esther N’Goran, Audrey Voutat, Léa Huguenin-Elie
Art. 10 al. 1 et 3 LAVS ; 28 al. 1 RAVS ; 8 et 26 al. 1 Cst.
Une personne sans activité lucrative, possédant une fortune de CHF 5 mio conteste le montant de CHF 13’680.- dû au titre des cotisations LAVS pour l’année 2016. Elle soutient que le modèle de calcul actuel des cotisations basé sur la fortune (28 RAVS) est contraire à la loi et que de telles cotisations violent la garantie de la propriété. Le TF rappelle qu’en édictant l’art. 10 LAVS, le législateur n’avait pas à l’esprit une méthode de calcul spécifique, le seul garde-fou prévu étant l’évaluation des cotisations en fonction de la condition économique ou la gradation des cotisations selon la condition sociale. Il retient donc que le mode de calcul des cotisations des personnes sans activité lucrative selon l’art 28 RAVS dans ses versions valables avant et après le 31 décembre 2012 est conforme à la loi. Par ailleurs, dans le cas des travailleurs salariés ou indépendants, où les cotisations sont prélevées sur le revenu du travail, il ne peut être question de discrimination en raison des assiettes de cotisation complètement différentes de celles des personnes n’exerçant aucune activité lucrative. Le TF laisse ouverte la question de savoir si un assuré peut valablement se prévaloir de la garantie de propriété, dans la mesure où en exerçant une activité lucrative, il pourrait échapper au calcul des cotisations sur la base de la fortune. Aussi, étant donné qu’il n’est pas démontré dans le cas d’espèce que les revenus effectifs de la fortune sont inférieurs aux cotisations, la violation de la garantie de la propriété ne peut être retenue. L’argument théorique qu’un placement de la fortune sur le marché des capitaux ne permettrait pas de rapporter l’équivalent du montant des cotisations n’est pas suffisant.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Ruth-Esther N’Goran, Audrey Voutat, Léa Huguenin-Elie
Art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS
Une psychothérapeute qui travaille à temps partiel pour un institut constitué en société en nom collectif, figurant sur sa page Internet comme membre de l’équipe soignante et qui participe aux frais généraux, moyennant jouissance des locaux communs exerce une activité lucrative dépendante du point de vue de l’AVS.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Ruth-Esther N’Goran, Audrey Voutat, Léa Huguenin-Elie
Art. 10 al. 1 et 3 LAVS ; 29 al. 5 RAVS ; 14 LIFD
Le montant des cotisations à l’AVS d’un assuré sans activité lucrative est fixé en fonction de sa situation sociale. Il est conforme à la loi et à la Constitution de fixer ce montant en se basant sur la situation fiscale de l’assuré, elle-même déterminée par une taxation fiscale forfaitaire.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 8 al. 1, 9 al. 2 lit. f et al. 4 LAVS (en lien avec art. 3 al. 1 LAI et 27 al. 2 LAPG)
Pour déterminer le revenu soumis à cotisations à l’AVS d’un travailleur indépendant, il faut déduire du revenu brut l’intérêt du capital propre investi dans l’entreprise avant d’ajouter le montant des cotisations AVS/AI/APG. Le ch. 1172 de la directive du 1er janvier 2012 sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN) qui prévoit une autre opération pour déterminer le revenu soumis à cotisations est contraire à la loi.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 29quater, 29quinquies et 30 al. 2 LAVS
Il n’y a pas lieu de partager les revenus acquis par l’époux après la retraite pour fixer le montant de la rente AVS d’une assurée judiciairement séparée de son mari, même s’il en résulte pour elle un revenu annuel moyen (RAM) moins conséquent. La loi ne comporte pas de lacune à combler.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 52 al. 3 LAVS (en lien avec les art. 135 ss CO)
Le délai de prescription de la prétention en dommages-intérêts de la caisse de compensation à l’encontre de l’employeur est de deux ans dès la connaissance du dommage (art. 52 al. 3 LAVS). Ce délai peut être interrompu. Les décisions et les décisions sur opposition de rappel de cotisations, ainsi que les productions de créances de cotisations dans la faillite par la caisse de compensation ne suffisent pas pour interrompre le délai de prescription puisque ces actes concernent l’encaissement des cotisations et non pas la prétention en dommages-intérêts.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 4, 5 al. 1 et 2 et 9 al. 2 lit. f LAVS ; 7 lit. h et 23 RAVS
Le revenu soumis à cotisations à l’AVS d’un actionnaire d’une société anonyme peut être réévalué à la hausse dans le cas où il existe une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire en comparaison avec le montant du dividende versé. Le dividende peut être converti en salaire lorsque le salaire versé est manifestement sous-évalué par rapport au revenu usuel de la branche déterminé par l’Office fédéral des statistiques, alors que le dividende versé est exagérément élevé, ce qui est le cas lorsque les dividendes sont égaux ou supérieurs à 10 % du capital propre engagé dans l’entreprise.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 9 al. 2 lit. e LAVS
L’impératif d’égalité de traitement entre le travailleur indépendant et le travailleur dépendant commande que, dans le cadre de la législation en matière d’AVS, l’art. 9 al. 2 lit. e LAVS soit compris dans ce sens que les versements à la prévoyance professionnelle ne peuvent être déduits du revenu soumis à cotisation que jusqu’à concurrence de la moitié du revenu annoncé pour l’année en question. En effet, si le travailleur dépendant a aussi la possibilité d’effectuer des rachats dans le cadre de la prévoyance professionnelle, ceux-ci ne viennent jamais en déduction du revenu soumis à cotisations AVS (cf. art. 5 LAVS).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp, Marie Maillefer
Art. 4 al. 1 et 9 al. 1 LAVS ; 17 et 23 RAVS (en lien avec l’art. 18 al. 2 LIFD)
Le revenu locatif provenant d’un bien immobilier attribué à la fortune commerciale est un revenu provenant d’une activité indépendante, et est donc soumis à cotisations AVS, à moins que l’immeuble n’ait été transféré dans la fortune privée au moment de la cessation de l’activité commerciale. Ainsi, même si l’assuré n’a plus d’activité commerciale, il reste considéré comme une personne exerçant une activité indépendante au sens de la législation sur l’AVS.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 10 al. 1 et 3 LAVS ; 28bis RAVS
Pour déterminer le statut de cotisant d’une personne exerçant une activité décrite comme mixte, bénévole et lucrative, il y a lieu de considérer l’intention d’exercer une activité lucrative, qui doit apparaître pour une part qui correspond au moins à la moitié du temps de travail usuel. On se fondera également sur les cotisations (parts employé et employeur), qui doivent atteindre au moins la moitié de la cotisation calculée selon l’art. 28 RAVS. Cela se traduit par un rapport adéquat entre prestation et rémunération.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 22ter al. 1, 25 al. 3 à 5 LAVS ; 49 al. 1 et 3 RAVS
Si un enfant recueilli retourne vivre chez ses parents biologiques, le statut d’enfant recueilli prend en principe fin, et partant le droit à une rente complémentaire pour enfant de retraité. Cela suppose toutefois un transfert effectif des charges et des obligations d’entretien et d’éducation aux parents biologiques. L’assuré est admis à faire la preuve que ce transfert n’a pas eu lieu.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 10 al. 1 LAVS ; 28 al. 1 et 2 RAVS
La rente-pont (rente transitoire) versée par une institution de prévoyance professionnelle jusqu’à l’âge AVS (« retraite anticipée ») est un revenu acquis sous forme de rente au sens de l’art. 28 RAVS. En revanche, le versement d’un capital unique correspondant à la libération de fonds à la suite de la fusion de deux institutions de prévoyance n’est pas un revenu acquis sous forme de rente.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 64 al. 6 LAVS ; 203 RAVS
Dans l’hypothèse d’un litige relatif à l’affiliation à une caisse de compensation, soumis à l’OFAS en application de l’art. 64 al. 6 LAVS, la procédure est régie par la PA. Il n’y a donc pas de procédure d’opposition. Contre la décision de l’OFAS, le recours au TAF est ouvert.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 9 al. 1 LAVS ; 20 al. 3 RAVS
Selon l’art. 20 al. 3 RAVS, les membres de sociétés de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité. La cotisation est due indépendamment du travail effectué (consid. 3.1). Le recourant fait valoir que sa société (une Limited Parterns ci-après : LPs) ne remplissait pas les conditions de l’art. 20 al. 3 RAVS. Il s’agissait d’un véhicule d’investissement qui doit être considéré comme une société en commandite de placements collectifs selon l’art. 98 LPCC (entré en vigueur le 1er janvier 2007). En outre, il s’occupait exclusivement de la gestion de son patrimoine privé. Aucune cotisation ne pourrait dès lors être perçue sur ses revenus fonciers, sans violer le principe fondamental de la LAVS selon lequel seul le revenu d’une activité lucrative est soumis aux cotisations et non le revenu de la fortune (consid. 3.2). Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 LAVS). L’art. 18 al. 2 LIFD prévoit notamment que les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l’activité indépendante (consid. 4.1). Selon le TF, l’administration de sa propre fortune n’entre pas dans la notion d’activité lucrative indépendante selon les art. 9 LAVS et 18 LIFD. Le pur rendement de capital n’est donc pas soumis à la cotisation obligatoire. Au contraire, la vente d’actifs immobiliers est assimilée à du profit en capital, lorsqu’il s’agit de commerce professionnel. Ces revenus sont alors considérés comme provenant d’une activité lucrative indépendante (consid. 4.2).
Les personnes ayant uniquement acquis des parts d’un fonds de placement ne peuvent pas être considérées comme exerçant une activité professionnelle. Cette exception est due au fait que la direction du fonds le gère de manière indépendante et que l’investisseur n’a aucun droit de regard (consid. 5.2.2). La doctrine majoritaire suit le message du Conseil fédéral, selon lequel, les LPs, de la même manière que les sociétés de commandite pour les investissements de capitaux collectifs, ne sont pas assujetties à l’AVS (consid. 5.3.1). Les sociétés en commandite de placements collectifs, et par analogie les LPs, ne sont pas visées par l’art. 20 al. 3 RAVS. Le TF n’est pas en mesure d’étendre l’assujettissement aux cotisations AVS à ces formes de sociétés (consid. 5.4). Afin de juger si l’on est en présence d’une activité indépendante, les critères sont les suivants : un procédé systématique, en particulier l’effort pour réaliser du profit ; la fréquence des transactions ; une courte durée de possession ; un lien étroit avec l’activité professionnelle, l’engagement de connaissances spéciales ; des capitaux extérieurs considérables et le réinvestissement des profits obtenus (consid. 6.2). En l’espèce, le TF a jugé que le recourant était un investisseur professionnel et indépendant. Il disposait de ressources considérables afin d’investir dans des capitaux à risque et était notoirement connu en tant qu’investisseur. Il doit par conséquent être assujetti aux cotisations de l’AVS selon l’art. 9 LAVS pour la période d’activité de 2003 à 2005 (consid. 6.3.3) (résumé rédigé par Me Alain Ribordy, avocat à Fribourg).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 9 al. 2 lit. f et al. 4 LAVS
Le TF examine l’ordre des opérations destinées à fixer les cotisations AVS d’un travailleur indépendant, en particulier la relation entre la déduction de l’intérêt du capital propre investi dans l’entreprise selon l’art. 9 al. 2 lit f LAVS et le rajout des cotisations AVS/AI/APG au revenu communiqué par les autorités fiscales (art. 9 al. 4 LAVS).
Selon le (ch. 1172 ?) de la directive sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN), il faut d’abord rajouter les cotisations AVS/AI/APG avant de déduire l’intérêt du capital propre investi dans l’entreprise, ce qui implique un revenu soumis à cotisation légèrement supérieur à celui qui découle de l’opération inverse.
Le TF constate en premier lieu que le texte des dispositions légales ne permet pas de déduire un ordre dans les opérations à mener. Il relève ensuite qu’aucune cotisation AVS ne doit être prélevée sur l’intérêt du capital propre investi (art. 9 al. 2 lit. f LAVS). Or, si l’on convertit d’abord le revenu net en rajoutant les cotisations AVS/AI/APG et que l’on déduit seulement ensuite l’intérêt du capital propre, celui-ci fait partiellement partie du revenu soumis à cotisations. Pour ce motif, le TF confirme la position de l’instance cantonale, selon laquelle la règle du chiffre 1172 DIN est contraire au droit fédéral. Ainsi, il convient de déduire en premier l’intérêt du capital propre, avant de rajouter les cotisations AVS/AI/APG. Au demeurant, le fait que l’opération se déroulait dans le sens prévu par la directive avant la modification de l’art. 9 al. 4 LAVS n’est pas pertinent, dès lors que c’est la nouvelle version de cette disposition qui est applicable en l’espèce.
Pauline Duboux, juriste à Lausanne
Art. 1a al. 1 lit a et b, art. 1a al. 2 lit b LAVS, art.14 al. 2 lit b du règlement CEE n°1408/71 en vigueur jusqu’au 31 mars 2012
Est litigeuse la question de savoir si un avocat indépendant de nationalité allemande qui a exercé son activité en Suisse et en Allemagne du mois de novembre 2009 au mois décembre 2010 avait son domicile en Suisse et était donc assuré obligatoirement à l’AVS selon le droit suisse. Selon le règlement CEE n°1408/71, cet avocat est soumis à la législation de l’Etat membre sur le territoire duquel il réside s’il exerce une partie de son activité sur ce territoire. Le terme « résidence » signifie le séjour habituel (art. 1 lit h du règlement 1408/71).
Pour déterminer l’endroit où la personne a son domicile, il convient de se baser essentiellement sur des critères objectifs. La volonté de la personne concernée n’est pas déterminante. La situation familiale constitue un des indices. Sont déterminants également la durée et la continuité de la résidence avant le début de l’activité, la durée et les modalités de l’absence, le genre d’activité exercée dans l’autre Etat, l’intention de l’assuré ainsi que l’ensemble des circonstances concernant le retour au lieu de résidence d’avant l’activité temporaire (ATF 138 V 186 cons. 3.3.1).
Le TF a confirmé le point de vue du tribunal cantonal selon lequel l’assuré avait objectivement exercé principalement son activité en Suisse et habité dans une maison familiale louée de décembre 2006 à octobre 2009 en étant détenteur d’un permis d’établissement. Même si le bail sur la maison familiale en Suisse avait pris fin le 31 octobre 2009, l’assuré avait conservé une chambre dans la maison de ses parents tout comme le centre de ses intérêts en Suisse où il avait déclaré un revenu de CHF 207’400.- pour son activité exercée en Suisse en 2009 et de CHF 342’664.- pour 2010. Les dispositions prises pour retourner vivre en Allemagne et le déménagement préalable de son fils de 16 ans n’ont pas été jugés suffisants pour mettre un terme à l’affiliation en Suisse au 31 octobre 2009.
En effet, le fils de l’assuré vivait partiellement chez ses grands-parents en Allemagne et l’assuré avocat travaillait chaque semaine plusieurs jours en Suisse. A cet égard, les déclarations et documents remis au contrôle des habitants ne sont pas non plus déterminants. Bien que l’assuré ait progressivement consacré moins de jours de travail en Suisse au cours de l’année 2010, le revenu qu’il a tiré de son activité suisse a été jugé déterminant pour conclure que sa présence en Suisse était encore suffisamment importante pour que soit admis son séjour habituel au sens du règlement CEE et donc son affiliation à l’AVS suisse conforme au droit.
Gilles de Reynier, avocat à Colombier
Art. 5 al. 2 LAVS
Pour arrêter le revenu soumis à cotisations AVS d’un actionnaire de société anonyme, la jurisprudence (ATF 134 V 297) selon laquelle il faut comparer le revenu déclaré et les salaires usuels de la branche, d’une part, et la valeur économique des actions et le montant du dividende versé, d’autre part, reste pertinente, nonobstant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la loi fédérale sur la réforme de l’imposition des entreprises II (c. 2.4). Pour déterminer les revenus usuels de la branche, il est correct de se fonder sur les données de l’Office fédéral des statistiques, en tenant compte des particularités de la société visée et du profil personnel de la personne concernée (c. 3.2). Afin de vérifier le rapport entre la valeur de l’entreprise et les dividendes versés, on peut se référer au no 2011.7 des directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD ; état au 1er janvier 2012), selon lequel les dividendes égaux ou supérieurs aux 10% du capital propre sont présumés disproportionnés (c. 3.3).
Alexandre Bernel, avocat à Lausanne
ALCP ; art. 90 du Règlement 987/2009 ; art. 20 OAF
L'art. 90 du Règlement 987/2009 et la Décision H3 de la commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale du 15 octobre 2009 relative à la date à prendre en compte pour établir les taux de change, visée à l’art. 90 du règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil font certes partie des normes applicables en vertu de l'ALCP. Ces normes n'ont toutefois été établies qu'en vue d'une coordination des systèmes d'assurances sociales des Etats concernés et non dans le but d'harmoniser lesdits systèmes. Chaque Etat définit lui-même les conditions auxquelles un assuré peut faire valoir une prétention et les modalités de paiement de celle-ci.
Ainsi, lorsque l'on ne se trouve pas dans une situation où il s'agit de coordonner deux systèmes d'assurances sociales, par exemple si l'on devait imputer une prestation étrangère au moment d'établir une prestation nationale, les dispositions légales nationales demeurent seules applicables y compris en ce qui concerne le taux de change applicable à une rente versée à un assuré vivant à l'étranger (c. 5).
La conversion s'effectue alors par une application analogique de l'art. 20 OAF, selon lequel les rentes et les indemnités journalières revenant à des ayants droit qui habitent à l'étranger sont versées directement par la caisse de compensation dans la monnaie du pays de résidence. Si cela paraît suffisamment sûr, la caisse de compensation peut autoriser le versement sur un compte postal ou sur un compte bancaire en Suisse ou dans le pays de résidence de l'ayant droit.
Selon le no 5033 des DAF, pour les versements à l’étranger, le paiement s’effectue dans la monnaie du pays de résidence de l’ayant droit ou dans une autre monnaie convertible conformément aux règles du trafic des paiements internationaux. La conversion en monnaie étrangère s’effectue au cours du jour indicatif des grandes banques suisses un jour ouvrable avant l’exécution du paiement. En Suisse, il n'existe pas de cours indicatif des grandes banques, de sorte qu'il est admissible, pour des raisons d'économie de procédure, que la Caisse de compensation applique le taux de l'institution bancaire qu'elle utilise pour ses paiements, en l'occurrence PostFinance. Peu importe que cette institution ne dispose d'une licence bancaire que depuis la fin du mois de juin 2013, car elle officie depuis longtemps comme partenaire pour les paiements. Au surplus, l'assuré n'a aucun droit à bénéficier du cours le plus avantageux (c. 6).
Benoît Sansonnens, avocat à Fribourg
Art. 52 al. 2, 3 et 4 LAVS ; art. 135 et 136 CO ; art. 303 al. 1 et 2 LP
Prétention en réparation du dommage basée sur l’art. 52 al. 2 LAVS formulée par la caisse de compensation du canton d’Argovie à l’encontre de l’ancien directeur et administrateur unique d’une société déclarée en faillite le 29 janvier 2007 ; prétention rejetée par le tribunal cantonal des assurances pour cause de prescription.
Selon l’art. 52 al. 3 1ère phrase LAVS, la prétention en dommages et intérêts de la caisse de compensation se prescrit deux ans après que la caisse ait eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (art. 52 al. 4 LAVS).
Pour fixer la survenance du dommage, le TF fait état du moment où sur le plan juridique, le droit pour la caisse de compensation de percevoir des cotisations se prescrit (art. 16 al. 1 LAVS). Il fait également état du moment où, de fait, la caisse de compensation n’est plus en mesure de recouvrer les cotisations selon la procédure ordinaire en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans cette hypothèse, le dommage survient en règle générale lorsqu’un acte de défaut de biens est délivré ou au moment de l’ouverture de la faillite de l’employeur.
S’agissant de l’interruption de la prescription, contrairement au droit privé ou seuls les actes mentionnés à l’art. 135 al. 1 et 2 CO sont interruptifs de la prescription, tous les actes par lesquels la caisse de compensation fait valoir, de manière appropriée, sa prétention en dommages et intérêts vis-à-vis de l’ancien organe subsidiairement responsable ont un effet interruptif.
Dans le cas d’espèce, la survenance du dommage correspond à la date de l’ouverture de la faillite du 29 janvier 2007, puisque les cotisations sociales ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire depuis ce moment-là. C’est dire que le délai absolu de prescription de cinq ans était échu lorsque la caisse de compensation a fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision du 10 février 2013, à moins que ce délai n’ait été interrompu avant le 29 janvier 2012. A ce propos, l’OFAS soutenait que la caisse de compensation avait accompli plusieurs actes interruptifs de la prescription en se référant à deux décisions de rappel de cotisations, à deux décisions sur opposition et à quatre productions de créances de cotisations dans la faillite.
Le TF retient que les actes dont se prévaut l’office recourant, concernent la procédure de perception des cotisations ou la procédure de faillite contre la société anonyme. En revanche, ils ne concernent pas la prétention en dommages et intérêts contre l’intimé en sa qualité d’organe subsidiairement responsable. Or, la prétention de la caisse de compensation visant la perception des cotisations, puis la prétention en dommages et intérêts selon l’art. 52 LAVS, ne sont pas identiques sur le plan juridique. En effet, la première repose sur le devoir légal de la faillie d’effectuer un décompte et de payer ces cotisations. En revanche, la seconde n’est née qu’avec la survenance du dommage à la suite de l’insolvabilité de la faillie. La différence entre ces deux prétentions vaut également en matière de prescription. Ainsi, la prescription de la prétention en dommages et intérêts à l’encontre de l’organe de l’employeur ne peut être interrompue que par des actes juridiques qui se réfèrent à cette même prétention. En l’espèce, un tel acte interruptif de prescription à l’encontre de l’intimé fait défaut, si bien que la prétention de la caisse de compensation en réparation du dommage contre ce dernier était prescrite cinq ans après l’ouverture de la faillite de l’ancien employeur, c’est-à-dire avant le prononcé de la décision litigieuse du 10 février 2013.
Le TF rejette ensuite l’argument de l’office recourant selon lequel une analyse différente s’imposait selon un arrêt du TFA du 15 septembre 2005 (SVR 2006 AHV no 9 p. 35). Si l’on pouvait considérer la société faillie débitrice des cotisations sociales comme coobligée au sens de l’art. 303 LP avec l’organe subsidiairement tenu à la réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS, cette notion de coobligeance sous l’empire de l’ancien art. 219 LP applicable jusqu’au 31 décembre 2000 ne se recoupe pas avec celle de l’art. 136 CO. Dès lors, l’art.136 CO ne s’applique pas à l’organe tenu subsidiairement à la réparation du dommage selon l’art. 52 LAVS et les actes interruptifs de la prescription contre la société faillie (débiteur primaire) ne peuvent lui être opposés.
Gilles de Reynier, avocat à Neuchâtel
Art. 52 LAVS ; 59 LPGA
Dans le contexte de l’art. 52 LAVS, la qualité pour recourir contre une décision sur opposition à l’égard d’éventuels coresponsables solidaires peut être admise alors même que le recourant n’est pas formellement intervenu dans la procédure d’opposition les concernant.
Tel est le cas lorsque les coresponsables solidaires ont tous été initialement tenus à réparation. Il ne saurait être exigé de celui qui sera à l’issue des procédures d’opposition retenu comme seul responsable d’avoir omis de demander d’intervenir dans les autres procédures d’autant plus qu’aucun délai ne lui a été fixé pour se déterminer en relation avec celles-ci (c. 2.2.2).
L’art. 59 LPGA relatif à la qualité pour recourir n’exige pas d’avoir formellement participé à la procédure d’opposition pour contester la décision rendue au terme de celle-ci (c. 3.2).
Eric Maugué, avocat à Genève
Art. 16 par. 2 Règlement (CE) n° 883/2004 ; 17bis Règlement 1408/71
Aux termes de l’art. 16 par. 2 du Règlement (CE) n° 883/2004, la personne qui perçoit une pension ou des pensions en vertu de la législation d’un ou de plusieurs Etats membres et qui réside dans un autre Etat membre peut être exemptée, à sa demande, de l’application de la législation de ce dernier Etat, à condition qu’elle ne soit pas soumise à cette législation en raison de l’exercice d’une activité salariée ou non salariée.
Le TF confirme la jurisprudence, rendue en application de l’art. 17bis Règlement 1408/71, qui a été repris par l’art. 16 par. 2 Règlement (CE) n° 883/2004, selon laquelle une telle exemption ne peut pas concerner le régime de l’AVS,eu égard aux particularités de celui-ci : l’affiliation obligatoire à l’AVS n’implique en effet pas de préjudice pour le bénéficiaire d’une pension ou d’une rente d’un autre Etat partie à l’ALCP (cf. ATF 138 V 197).
Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne
Art. 28 RAVS
Pour déterminer le montant soumis aux cotisations, le montant de la rente annuelle est multiplié par 20 et est ajouté à la fortune (art. 28 al. 2 RAVS).
La rente-pont versée par une institution de prévoyance jusqu’à l’âge légal de la retraite constitue un revenu tiré de rentes. Le TF confirme que le montant capitalisé de la rente-pont, versée de manière temporaire, se détermine de manière forfaitaire, selon le calcul prévu à l’art. 28 al. 2 RAVS, d’après la pratique conforme au droit de l’OFAS (ATF 120 V 163 c. 3.1). Il précise que les revenus provenant de rentes sont des prestations périodiques ayant une influence sur la condition sociale de la personne sans activité lucrative. Il se justifie de convertir les revenus tirés de rentes en élément de fortune afin de déterminer le rendement d’un capital fictif.
Le TF considère donc que le versement d’un capital unique, en l’espèce de CHF 7'684.-, provenant des fonds libres d’une institution de prévoyance, ne peut être qualifié de revenus provenant de rentes et n’est pas soumis à la conversion en capital (c. 3.2.2.).
Monica Zilla, avocate à Auvernier
Art. 55 al. 2 LPGA ; art. 64 al. 6 LAVS ; art. 44 PA
Dans les cas où l’Office fédéral des assurances sociales tranche, en tant qu’office compétent au sens de l’art. 64 al. 4 LAVS, un litige sur l’affiliation à une caisse de compensation, la voie du recours auprès du Tribunal administratif fédéral est ouverte, en vertu de l’art. 44 LA, par renvoi de l’art. 55 al. 2 LPGA.
Alexandre Bernel, avocat à Lausanne
Art. 64 al. 1 LAVS ; 117 al. 1 et 120 al. 2 RAVS
Lorsqu’une entreprise cantonale membre d’une association fondatrice devient indépendante juridiquement et ne remplit dès lors plus les conditions prévues à l’art. 120 al. 2 RAVS (affiliation, au choix du canton ou de la commune, à la caisse de compensation cantonale ou à la caisse de compensation professionnelle), elle bénéficie du droit de choisir prévu aux art. 64 al. 1 LAVS et 117 al. 1 RAVS.
En cas de litige concernant un changement de caisse, l’employeur ou la personne de condition indépendante concernée par le changement peut exercer ce droit de choisir aussi longtemps que le litige entre la demande de la nouvelle et de l’ancienne caisse de compensation, soit la question de l’affiliation à l’une ou l’autre caisse, ne fait pas l’objet d’une décision entrée en force. Le droit de choisir ne doit, dès lors, pas impérativement être exercé avant la procédure de recours, mais peut l’être encore pendant celle-ci, soit jusqu’à ce qu’une décision exécutoire soit rendue.
Muriel Vautier, avocate à Lausanne
Art. 20 al. 3 RAVS; art. 9 LAVS; art. 18 LIFD; 98 LPCC
Selon l’art. 20 al. 3 RAVS, les membres de sociétés de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité. La cotisation est due indépendamment du travail effectué (c. 3.1). Le recourant fait valoir que sa société (une Limited Parterns ci-après : LPs) ne remplissait pas les conditions de l’art. 20 al. 3 RAVS. Il s’agissait d’un véhicule d’investissement qui doit être considéré comme une société en commandite de placements collectifs selon l’art. 98 LPCC (entré en vigueur le 1er janvier 2007). En outre, il s’occupait exclusivement de la gestion de son patrimoine privé. Aucune cotisation ne pourrait dès lors être perçue sur ses revenus fonciers, sans violer le principe fondamental de la LAVS selon lequel seul le revenu d’une activité lucrative est soumis aux cotisations et non le revenu de la fortune (c 3.2).
Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 LAVS). L’art. 18 al. 2 LIFD prévoit notamment que les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l’activité indépendante (c. 4.1). Selon le TF, l’administration de sa propre fortune n’entre pas dans la notion d’activité lucrative indépendante selon les art. 9 LAVS et 18 LIFD. Le pur rendement de capital n’est donc pas soumis à la cotisation obligatoire. Au contraire, la vente d’actifs immobiliers est assimilée à du profit en capital, lorsqu’il s’agit de commerce professionnel. Ces revenus sont alors considérés comme provenant d’une activité lucrative indépendante (c. 4.2).
Les personnes ayant uniquement acquis des parts d’un fonds de placement ne peuvent pas être considérées comme exerçant une activité professionnelle. Cette exception est due au fait que la direction du fonds le gère de manière indépendante et que l’investisseur n’a aucun droit de regard (c. 5.2.2). La doctrine majoritaire suit le message du Conseil fédéral, selon lequel, les LPs, de la même manière que les sociétés de commandite pour les investissements de capitaux collectifs, ne sont pas assujetties à l’AVS (c. 5.3.1). Les sociétés en commandite de placements collectifs, et par analogie les LPs, ne sont pas visées par l’art. 20 al. 3 RAVS. Le TF n’est pas en mesure d’étendre l’assujettissement aux cotisations AVS à ces formes de sociétés (c. 5.4).
Afin de juger si l’on est en présence d’une activité indépendante, les critères sont les suivants : un procédé systématique, en particulier l’effort pour réaliser du profit ; la fréquence des transactions ; une courte durée de possession ; un lien étroit avec l’activité professionnelle, l’engagement de connaissances spéciales ; des capitaux extérieurs considérables et le réinvestissement des profits obtenus (c. 6.2). En l’espèce, le TF a jugé que le recourant était un investisseur professionnel et indépendant. Il disposait de ressources considérables afin d’investir dans des capitaux à risque et était notoirement connu en tant qu’investisseur. Il doit par conséquent être assujetti aux cotisations de l’AVS selon l’art. 9 LAVS pour la période d’activité de 2003 à 2005 (c. 6.3.3).
Alain Ribordy, avocat à Fribourg
Art. 10 LAVS ; art. 28 al. 2 et 29 al. 5 RAVS ; art. 14 LIFD ; art. 1 de l’ordonnance sur l’imposition d’après la dépense en matière d’impôt fédéral direct
L’art. 28 al. 2 RAVS prévoit que si une personne n’exerçant pas d’activité lucrative dispose à la fois d’une fortune et d’un revenu sous forme de rente, le montant de la rente annuelle, multiplié par 20, doit être ajouté à la fortune pour le calcul des cotisations obligatoires. Aux termes de l’art. 29 al. 5 RAVS, le montant estimatif des dépenses retenu pour la fixation de l’impôt calculé sur la dépense au sens de l’art. 14 LIFD doit être assimilé à un revenu acquis sous forme de rente. La taxation s’appliquant à cet impôt a force obligatoire pour les caisses de compensation.
Cette disposition est conforme à l’art. 10 LAVS, disposition selon laquelle les assurés n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation déterminée par leur condition sociale. L’art. 29 al. 5 RAVS ne viole pas non plus l’interdiction de l’arbitraire, ni l’égalité de traitement : des motifs sérieux justifient de lier les cotisations des assurés à leur situation fiscale (c. 4.2). Que la cotisation soit fixée sur la base d’un revenu fictif est inhérent au système de taxation fiscale forfaitaire (c. 4.4) librement choisi par le recourant, qui doit aussi en accepter les désavantages éventuels (c. 5).
Alain Ribordy, avocat à Fribourg
Art. 9 LPGA (en lien avec les art. 43bis 2, 46 al. 2 LAVS et 48 al. 2 LAI)
Le TF rappelle à quelles conditions on peut admettre qu’un état de fait donnant droit à des prestations n’était pas reconnaissable pour l’assuré, respectivement que ce dernier n’était pas en mesure de déposer ou de faire déposer une demande de prestations en raison de la maladie. De telles situations ne doivent être admises restrictivement (consid. 4). Pour déterminer si l’assuré peut prétendre à un paiement rétroactif des prestations sur une période supérieure à douze mois, seule compte la connaissance de l’état de fait par ce dernier ou par son représentant légal. La connaissance que pouvait avoir un tiers au sens des art. 66 RAI et 67 RAVS ne lui est pas opposable (consid. 6.1 et 6.2).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 42 al. 2 RAVS
Le taux de l’intérêt moratoire applicable aux cotisations arriérées (5%) repose sur une base légale suffisante. Il n’est ni contraire au droit, ni arbitraire.
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Lit. a al. 1 et 4 Disp. Fin. mod. 18 mars 2011 LAI (révision 6A), art. 6 à 8 et 17 LPGA, 8, 14a et 15 ss LAI
Le moment déterminant pour calculer le délai de 15 ans excluant la révision du droit à la rente AI sous l’angle de la lit. a al. 1 Disp. Fin. 6A est celui du début du droit à la rente, et non pas la date de la décision (consid. 3 et 4). Si le dossier ne contient pas d’élément permettant de conclure à une amélioration significative de l’état de santé, il n’y a pas de place pour une révision de la rente en application de l’art. 17 al. 1 LPGA (consid. 6).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 9 al. 3 et 4 LAVS, 23 al. 4 et 27 al. 1 RAVS
Depuis l’entrée en vigueur du nouvel art. 9 al. 4 LAVS, au 1er janvier 2012, la caisse de compensation n’a plus à soucier des déductions opérées par l’autorité fiscale sur le revenu annoncé. Elle peut partir du principe que le revenu annoncé est un revenu net, et doit y ajouter les cotisations à l’AVS/AI/APG. L’art. 9 al. 4 LAVS prévoit désormais une présomption légale irréfragable. La pratique consacrée par l’ATF 111 V 289 n’a donc plus cours (consid. 5).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 3 al. 3 lit. a LAVS
Les cotisations versées par le conjoint d’une personne n’exerçant pas d’activité lucrative à un système européen de sécurité sociale ne sont pas assimilables à des cotisations versées en Suisse, qui exempteraient cette personne de devoir cotiser en tant que personne sans activité lucrative (consid. 9).
Anne-Sylvie Dupont, Guy Longchamp
Art. 22ter et 25 LAVS et art. 49 RAVS
Le TF examine les conditions d’octroi pour le versement, par l’assurance vieillesse et survivants, de la rente complémentaire pour enfant recueilli. En l’occurrence, un enfant recueilli est retourné vivre, quatre ans plus tard, auprès de son père naturel. La caisse de compensation a considéré que les conditions d’octroi de la rente pour enfant n’étaient plus réunies au motif qu’il n’y avait plus de ménage commun et que l’enfant recueilli vivait désormais auprès de son père. Le TF a alors interprété l’art. 49 al. 3 RAVS de telle manière que le droit s’éteint si l’enfant recueilli retourne chez l’un de ses parents ou si ce dernier pourvoit à son entretien.
Si l’interprétation littérale semble claire, il y a toutefois lieu d’admettre que la première hypothèse (enfant qui réside chez l’un de ses parents naturels) contient la présomption selon laquelle l’un des parents naturels pourvoit à l’entretien de l’enfant, présomption qui peut être renversée par la preuve du contraire. Cette interprétation permet d’assurer une cohérence et une coordination efficace entre les deux hypothèses décrites à l’art. 49 al. 3 RAVS.
Compte tenu de ces éléments, l’art. 49 al. 3 RAVS doit être interprété en ce sens que le droit à la rente complémentaire pour enfant recueilli allouée aux parents nourriciers ne prend fin que lorsque les parents naturels reprennent les charges et obligations d’entretien et d’éducation, que l’enfant réside chez l’un de ses parents ou ailleurs.
Marlyse Cordonier, avocate à Genève
Art. 33 et art. 47 al. 1 lit. a LPGA; art. 50a al. 4 LAVS; art. 8 LPD et 1 al. 7 OLPD
Vu l’obligation de garder le secret prescrite par l’art. 33 LPGA, l’héritier d’un assuré décédé ne peut obtenir des instances de l’assurance-vieillesse et survivants, exclusivement en vue de régler un litige concernant la succession, les données du compte du défunt et des prestations versées à celui-ci.
En effet, dans la mesure où il n’agit pas en relation avec des prétentions fondées sur la LAVS, que le défunt aurait pu exercer et qui seraient tombées dans la succession, l’héritier ne saurait s’appuyer sur l’art. 47 al. 1 lit. a LPGA pour obtenir ces données (consid. 4.1). Il doit être considéré comme un tiers, au sens de l’art. 50a al. 4 principio LAVS. En l’absence d’un consentement du défunt à l’égard de la communication des données à un tiers, on ne saurait présumer qu’une telle communication, en rapport avec le règlement litigieux de la succession de cet assuré, serait dans l’intérêt de celui-ci, selon les termes de l’art. 50a al. 4 lit. b LAVS ; on peut ainsi laisser ouverte la question de savoir si cette disposition peut ou non trouver application, de manière générale, après que l’assuré soit décédé (c. 4.3).
Quant au droit d’accès à ses propres données personnelles, énoncé à l’art. 8 de la loi sur la protection des données, il est octroyé exclusivement pour permettre à l’intéressé d’exercer les prérogatives énoncées par cette loi. L’accès aux données sollicité par un héritier en vue de les utiliser dans un litige de droit successoral sort de ce cadre législatif, de sorte que cet héritier ne peut se prévaloir d’un intérêt à la consultation au sens de l’art. 1 al. 7 OLPD (c. 4.2).
Alexandre Bernel, avocat à Lausanne
Art. 39 al. 1, 55 al. 1 et 60 al. 1 et 2 LPGA ; art. 21 al. 1 et 35 PA ; Convention avec les USA sur la sécurité sociale du 18 juillet 1979 (art. 19 et protocole final)
A l’occasion d’un litige ayant pour cadre le calcul d’une rente de veuve contestée par une ressortissante suisse, domiciliée aux USA, affiliée à l’AVS facultative, un recours a été confié le 17 janvier 2013 à la société de transports privés Fedex, l’issue du délai de recours étant fixée au 18 janvier 2013. Le recours a été jugé tardif par la Caisse suisse de compensation et par le TAF. Le TF annule le jugement du TAF au motif que la décision litigieuse n’indiquait pas les voies de recours de manière complète. En effet, selon le principe de l’égalité des armes et de la bonne foi en procédure et en application de l’article 21 al. 1 PA et de la jurisprudence y relative, l’administration doit renseigner par écrit l’assurée de manière précise et complète à propos des moyens de recours (moyens juridiques, instance à saisir et délai à respecter). La convention de sécurité sociale applicable en l’espèce également à l’assurance AVS facultative prévoit la possibilité de déposer un recours avant l’issue du délai également auprès de l’organisme d’assurance américain. Faute d’avoir indiqué expressément cette possibilité au terme de la décision contestée, la Caisse suisse de compensation n’a pas respecté la disposition conventionnelle ni la jurisprudence. Cette omission ayant contribué au non-respect du délai par l’assurée, la décision litigieuse doit être annulée et renvoyée au TAF pour qu’il entre en matière sur le recours.
Gilles de Reynier, avocat à Colombier
Art. 10 al. 1 LAVS ; art. 28bis RAVS
Sous l’angle des art. 10 al. 1 LAVS et 28bis RAVS, les personnes exerçant une activité lucrative insignifiante du point de vue temporel et quantitatif sont assimilées aux personnes n’exerçant pas d’activité lucrative (c. 1.1 ; ATF 139 V 12).
Est considérée comme activité lucrative à plein temps, une activité exercée durant au moins la moitié du temps de travail usuel dans la profession (c. 1.2 ; ATF 115 V 161 ) et que la cotisation (parts employés et employeurs) payée sur le revenu atteint au moins la moitié de la cotisation calculée selon l’article 28 RAVS (c. 1.1). Afin de déterminer si une activité est exercée au moins la moitié du temps de travail dans la profession, l’on se réfère à l’intention de travail (« Erwerbsabsicht ») qui se détermine en mettant en relation la prestation de travail et le revenu (c. 2.2.3).
Assimilation à une personne n’exerçant pas d’activité lucrative de la recourante (juge cantonale suppléante à 12 %) pour son activité de présidente d’un conseil de fondation (revenu annuel en question CHF 9'000.- pour des activités allant au-delà ce qui est usuel pour cette fonction).
Le TF a également écarté la comparaison faite par la recourante avec un indépendant se trouvant dans la phase de création de son entreprise (c. 2.3.1).
Pierre-Henri Gapany, avocat à Fribourg
Art. 4 et 9 al. 1 LAVS ; art. 17 RAVS
En raison du parallélisme entre le droit fiscal et l’assurance-vieillesse et survivants, les revenus générés par la location d’un bien-fonds qui, alors que l’exploitant a cessé son activité, reste dans la fortune commerciale parce que ce dernier a renoncé à transférer ce bien-fonds dans sa fortune privée, sont soumis à cotisations AVS.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 5 al. 2 LAVS, 7 let. c, 41 et 141 al. 2 RAVS (en lien avec 25 al. 3 LPGA)
Lorsque des cotisations ont été payées en trop, le salarié dispose d’un droit direct au remboursement par la caisse de compensation. Les actions libres ou liées font partie du salaire déterminant au moment où elles sont remises au travailleur, et sont en conséquence inscrites au compte individuel de l’assuré pour l’année concernée. En revanche, si des actions liées sont acquises de manière échelonnée et qu’une partie d’entre elles n’est remise au travailleur qu’après que celui-ci a quitté la Suisse, il n’existe pas d’obligation correspondante de cotiser.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 10 al. 3 LAVS, 28bis RAVS, 34 OPers
La qualité de personne avec ou sans activité lucrative se juge à l’aune de toutes les circonstances d’espèce, en particulier selon que l’assuré exerce ou non une activité lucrative entraînant le paiement de cotisations sur le revenu du travail et revêtant une certaine importance. Le seul fait que la personne s’acquitte d’une cotisation supérieure à la cotisation minimale n’est pas suffisant. Une préretraite n’équivaut pas à une libération de l’obligation de travailler. Si le régime de préretraite a pour vocation de compenser (partiellement) la pénibilité des conditions de travail, les montants versés doivent être portés au compte individuel de l’assuré pour l’année durant laquelle l’assuré a exercé sa dernière activité effective.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 1a al. 1 lit. a et 6 al. 1 LAVS, art. 13 § 1 et 14 § 2 lit. b/ii Rgt CEE n° 1408/71
Sous l’empire du Rgt CEE n° 1408/71, l’affiliation à un régime de retraite d’un travailleur de nationalité française et domicilié en Suisse, employé par une société néerlandaise pour travailler dans un Etat tiers (en l’espèce la Bulgarie, qui n’était pas encore membre de l’UE au moment des faits), doit être rattachée à l’Etat du siège de l’employeur, conformément à la jurisprudence de la CJCE (arrêt C-60/93 « Aldewereld »).
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 5 al. 2 LAVS, 6 al. 2 let. b et 7 let. p RAVS, 29 al. 3bis LAM
La part « employé » des cotisations sociales assumées par l’employeur qui verse directement à l’assuré les indemnités journalières de l’assurance
militaire fait partie du salaire déterminant au sens de la LAVS. Il faut donc calculer les cotisations sociales sur la base du montant de l’indemnité
journalière, convertie en valeur brute.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 64 al. 1 et 2 LAVS, 121 al. 2 RAVS
Un hôpital cantonal devenu établissement autonome de droit public (société anonyme dont le capital-actions est majoritairement détenu par le canton) est autorisé à passer de la caisse cantonale de compensation à la caisse de compensation d’une association régionale dont les membres sont des employeurs de l’économie privée.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 9 al. 3 et 4 LAVS
Depuis l’entrée en vigueur du nouvel art. 9 al. 4 LAVS, au 1er janvier 2012, la caisse de compensation n’a plus à soucier des déductions opérées par l’autorité fiscale sur le revenu annoncé. Elle peut partir du principe que le revenu annoncé est un revenu net, et doit y ajouter les cotisations à l’AVS/AI/APG. L’art. 9 al. 4 LAVS prévoit désormais une présomption légale irréfragable. La pratique consacrée par l’AT 111 V 289 n’a donc plus cours (c. 5).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 20 al. 2 lit. a LAVS, art. 43 al. 3 et 53 al. 1 LPGA
Selon l’art. 20 al. 2 lit. a LAVS, les créances découlant de la LAVS peuvent être compensées avec des prestations échues, notamment des rentes. En raison de la nature des créances qui sont en jeu et compte tenu de l’art. 125 ch. 2 CO, une créance d’une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré si, de ce fait, ses ressources descendent au-dessous du minimum vital au sens de l’art. 93 LP.
En l’espèce, une caisse de compensation a procédé à une compensation partielle de la rente AVS due à un ancien administrateur d’une société anonyme, laquelle n’avait pas acquitté correctement les cotisations sociales.
Le rentier refusant de transmettre à la caisse de compensation des informations sur sa situation financière, celle-ci a procédé à un nouveau calcul du montant compensé suite à la découverte de documents indiquant que le rentier et son épouse disposaient de revenus et d’éléments de fortune inconnus au moment du premier calcul. En vertu de l’art. 43 al. 3 LPGA, une institution de sécurité sociale peut en effet se prononcer en l’état du dossier si l’assuré refuse de manière inexcusable de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction.
Dans la mesure où ces faits nouveaux importants étaient de nature à modifier l’état de fait à la base de la première décision, ils conduisaient de manière contraignante à sa révision (cf. art. 53 al. 1 LPGA).
Hervé Bovet, avocat à Fribourg
Art. 4 al. 1 et 9 al. 1 LAVS; art. 17 RAVS
Les héritiers d’un assuré, auteur de plusieurs découvertes dans le domaine de la rétinoïde alors qu’il était encore employé, contestent le fait que des royalties touchées par celui-ci (en vertu d’un royalty agreement) après la fin des rapports de travail et ascendant à un peu plus de CHF 700'000.- soient considérées comme un revenu soumis à cotisation AVS et imposable comme tel.
Dans cet arrêt, le TF rappelle, tout d’abord, que n’est pas décisif le moment lors duquel les revenus en question sont touchés par l’assuré (en l’espèce après la fin des rapports de travail).
Ensuite, le TF examine si les revenus en question présentent un rapport de causalité dit « relevant » avec l’activité économique déployée ; c’est le cas en l’espèce puisque les revenus proviennent bien des patentes relatives à l’activité professionnelle déployée par l’assuré et, en particulier, à ses inventions.
Selon le TF, il n’est donc pas possible de considérer in casu ces revenus comme des purs revenus du capital, comme c’est parfois le cas en matière de droit des patentes ou des marques, lorsque fait défaut le lien entre la licence, par exemple, et l’activité déployée. En l’espèce, vu l’existence de ce rapport de causalité, il s’agit donc bien d’un revenu professionnel soumis à cotisation AVS et imposable comme tel.
Didier Elsig, avocat à Lausanne
Art. 27 al. 2 LPGA; art. 46 al. 2 LAVS
La personne qui s’annonce auprès d’un assureur social ne limite pas ses droits aux prétentions qu’elle mentionne expressément dans le formulaire. Entrent donc en ligne de compte toutes les prestations qui, de bonne foi, sont en lien de connexité avec le risque annoncé. Le devoir d’instruction de l’assureur est toutefois limité aux prestations dans un rapport raisonnable avec l’état de fait annoncé. La simple mention, dans le cadre d’une demande de moyens auxiliaires, d’une baisse de la vue, n’oblige pas l’assureur à instruire le dossier en vue de l’octroi d’une allocation pour impotent. Il n’a pas non plus l’obligation, sur cette seule base, d’informer l’assuré de l’existence de cette prestation (c. 3.2 et 3.3).
Le paiement rétroactif d’une allocation pour impotent au-delà d’une période de douze mois suppose l’impossibilité objective de connaître les faits donnant droit aux prestations. En cas de maladie de l’assuré, cette impossibilité n’est admise que restrictivement (c. 4.2).
Un paiement rétroactif sur plus de douze mois suppose l’ignorance tant de l’assuré que de son représentant légal. Le fait qu’un enfant de l’assuré gère les affaires de ce dernier sans mandat de curatelle n’est pas suffisant pour exclure un tel paiement (c. 6 1 et 6.2. Confirmation de jurisprudence).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 5 et 9 LAVS
Le critère du risque économique de l’entrepreneur n’est pas à lui seul déterminant pour juger, au regard des art. 5 et 9 LAVS, du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. C’est en principe l’ensemble des circonstances du cas concret qui permet d’apprécier la situation, en particulier la nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur.
Le TF confirme le statut d’indépendante d’une codeuse-interprète qui supporte l’entier des frais nécessaires à son activité, qui assume un risque économique propre, qui n’est pas rémunérée pour ses empêchements non fautifs, à l’inverse de ce qui est usuel dans le cadre d’un contrat de travail, qui est libre d’accepter ou non les horaires qui lui sont proposés, qui bénéficie d’une liberté d’action totale lors de ses interventions auprès des bénéficiaires (en l’occurrence des sourds et des malentendants), qui n’est pas liée avec la fondation avec laquelle elle collabore par un quelconque rapport de subordination, qui, en définitive, ne se trouve pas dans un rapport de dépendance d’ordre organisationnel ou économique avec autrui.
Il n’y a en outre pas lieu d’accorder une importance décisive au fait que l’intéressée n’a pas eu à effectuer des investissements important pour exercer son activité, ni à créer une structure d’entreprise ou engager du personnel à cette fin, dès lors qu’il s’agit d’une activité économique dans le domaine des services qui n’exige précisément pas, de par sa nature, de tels investissements.
Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne
Art. 35 LAVS; art. 8 CEDH
L’art. 35 LAVS, qui prévoit le plafonnement de la somme des rentes AVS pour un couple, n’est pas discriminatoire à l’égard des couples mariés dès lors qu’en droit suisse, le mariage et le concubinat sont deux formes de vie commune dont les effets juridiques sont différents. Le plafonnement des rentes, opéré pour les couples mariées, et non pour les concubins, repose sur des considérations de politique sociale bien réfléchies. De plus, l’art. 8 CEDH, s’il permet au citoyen de se prémunir contre toute ingérence de l’Etat dans le choix de son mode de vie, ne lui permet pas d’en déduire un droit à des prestations positives de l’Etat, en particulier pas à des prestations d’assurance sociale.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 23 al. 1 et 24 al. 1 LAVS ; art. 8 et 14 CEDH ; art. 8, 9 et 190 Cst.
Le texte des art. 23 et 24 LAVS, en particulier de l’art. 24 al. 1, 1ère phrase LAVS, qui prévoit que la veuve sans enfants n’a droit à une rente que si elle est âgée de 45 ans révolus au moment du décès et qu’elle a été mariée pendant cinq ans au moins, reflète fidèlement la volonté du législateur. Conformément à l’art. 190 Cst., il n’appartient pas au TF, dans le contexte d’un cas d’application de ces dispositions, de modifier des dispositions légales claires.
Cette réglementation n’est pas contraire à l’art. 8 CEDH, qui ne fonde d’ailleurs pas un droit direct à des prestations financières de l’Etat, pas plus que le choix, librement consenti, de la recourante de cesser son activité professionnelle pour accompagner son époux malade. L’attribution d’une rente de veuve ou de veuf n’entrant pas dans le champ d’application de l’art. 8 CEDH, il n’y a pas non plus lieu à un examen sous l’angle de l’art. 14 CEDH.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 18 LAVS; Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération Suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales.
La Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales ne s’applique plus aux citoyens du Kosovo depuis le 1er avril 2010 (cf. 9C_662/2012). Cela n’a pas d’impact sur les prestations AVS déjà versées. En revanche, cela fait obstacle au versement de nouvelles prestations à des citoyens kosovars domiciliés au Kosovo. S’agissant de rentes de vieillesse, la date du 64ème, respectivement du 65ème anniversaire, est déterminante. En l’espèce, l’assuré ayant fêté ses 65 ans après le 1er avril 2010, il n’a pas droit à une rente de retraite. En revanche, il pourrait prétendre au remboursement des cotisations versées, étant précisé que son droit se périme par cinq ans (c. 3.4).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 82 ss, art. 93 LTF; art. 3 al. 2 CC
Dans cet arrêt, le TF a tranché un litige portant sur les modalités de calcul de la rente de vieillesse en particulier lors de lacunes de cotisations dans le cas d’une ressortissante suisse (née en 1947) mariée à un Suisse, domiciliée en France où son époux travaillait et était ainsi obligatoirement affilié à l’AVS. L’épouse quant à elle n’avait pas requis une adhésion facultative rétroactive car selon ses dires elle n’avait pas été avertie de cette possibilité.
La Haute cour a rappelé la teneur de la disposition transitoire selon la modification du 7 octobre 1983 (RO 1984 I 100 ; entrée en vigueur le 1er janvier 1984) qui ouvrait la possibilité notamment pour les femmes domiciliées à l’étranger et mariées à un ressortissant suisse obligatoirement assuré d’adhérer rétroactivement à l’assurance facultative jusqu’au 31 décembre 1985.
Selon la jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur de la LPGA, les règles de la bonne foi n’imposaient à l’administration de renseigner spontanément un administré que dans des circonstances particulières. Il fallait notamment que l’administration fût objectivement en mesure de le faire, que l’administré se trouvât avec elle dans une relation de fait ou de droit assez étroite pour qu’il pût attendre d’elle un tel comportement et que l’assuré n’eût pas manqué de la diligence requise au vu des circonstances, notamment en s’abstenant de vérifier une information.
En l’espèce, le TF réfute le statut particulier qui placerait l’intimée dans un rapport de droit et de fait si étroit avec les organes d’exécution de l’AVS facultative qui contraignît ceux-ci à l’aviser personnellement. Le TF après un examen approfondi n’a donc pas retenu de circonstances si particulières dans lesquelles les règles de la bonne foi imposaient à l’époque à l’administration de renseigner spontanément un assuré.
Finalement, le TF admet que la Caisse fédérale de compensation doit tenir compte, pour le calcul de la rente de vieillesse, d’une affiliation volontaire rétroactive, se fondant sur des observations de l’OFAS qui dans un communiqué (Bulletin no 10 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution de la PC, du 2 novembre 1994) avait retenu que les femmes qui s’étaient affiliées à l’assurance facultative avant le 1er janvier 1984 devaient également pouvoir bénéficier de l’effet rétroactif et être de surcroît considérées comme assurées pour les années précédant leur adhésion.
Catherine Schweingruber, avocate à Lausanne
Art. 13 par. 2 lit. f Rgt (CE) n° 1408/71; Préambule c. 10, art. 2 par. 1, art. 5 let. b, art. 11 par. 3 lit. e Rgt (CE) n° 883/2004; art. 3 al. 3 lit. a LAVS
Le litige porte sur l'assujettissement obligatoire à l'AVS/AI pour les années 2011 et 2012 d’une ressortissante suisse et britannique sans activité lucrative (recourante), résidant en Suisse, dont le mari de nationalité suisse travaille et réside en France.
Entrent en ligne de compte le Règlement (CE) n° 1408/71, applicable jusqu’au 31 mars 2012, puis le Règlement (CE) n° 883/2004 qui l’a remplacé. Compte tenu des périodes en cause (années 2011 et 2012), le litige doit être tranché sous l’angle de ces deux règlements. En effet, le second n’ouvre aucun droit pour la période antérieure à la date de son application.
En tant que conjointe d’un ressortissant suisse exerçant une activité salariée en France, la recourante doit être considérée comme un membre de la famille d’un travailleur soumis à la législation d’un Etat membre de l’Union européenne et entre en tant que tel dans le champ d’application personnel du Règlement n°1408/71. Ressortissante suisse et britannique, résidant en Suisse, dont le mari de nationalité suisse travaille et réside en France, elle entre également dans le champ d’application personnel du Règlement n°883/2004 (cf. art. 2 par. 1 Rgt (CE) n° 883/2004). Au regard des deux règlements, le principe de l’assujettissement au pays du lieu de travail (lex loci laboris) ne s’applique pas à la recourante. Celle-ci étant sans activité lucrative, il convient d’appliquer, conformément aux art. 13 par. 2 lit. f Rgt (CE) n° 1408/71 (pour la période du 1er janvier 2011 au 31 mars 2012) et 11 par. 3 lit. e Rgt (CE) n° 883/2004 (à partir du 1er avril 2012), la législation de l’Etat membre de résidence, soit le droit suisse compte tenu du domicile de la recourante.
Le droit suisse prévoit que le conjoint sans activité lucrative est réputé avoir payé des cotisations AVS lorsque son conjoint qui exerce une activité lucrative verse des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale (cf. art. 3 al. 3 lit. a LAVS). Se pose la question de savoir si, en vertu du droit communautaire qui consacre le principe d’assimilation, les cotisations versées par le mari de la recourante en France doivent être assimilées à des cotisations suisses. Le principe d’assimilation garanti par le nouvel art. 5 lit. b Rgt (CE) n° 883/2004 ne permet pas d’assimiler les cotisations versées par le mari au régime de la sécurité sociale français au versement de cotisations AVS. Retenir le contraire reviendrait à faire supporter à la communauté des assurés du régime de sécurité sociale suisse le versement d’une rente de vieillesse à la recourante sans que celle-ci, ni son mari, n’aient eu à s’acquitter de cotisations suisses. Ce résultat irait à l’encontre du système de la LAVS ainsi que des limitations posées par les Etats membres au principe d’assimilation. L’absence de prise en compte des cotisations versées par le conjoint à l’assurance française se justifie également au regard du considérant 10 du Préambule du Règlement n°883/2004.
Hervé Bovet, avocat à Fribourg
Art. 50 LPGA
Le statut de cotisant d’un assuré à l’égard de l’AVS peut faire l’objet d’une transaction. En effet, même si, à la rigueur du texte de la loi, la possibilité de transiger est limitée aux prestations, le TF a admis un tel procédé pour d’autres objets (réparation du dommage, prétentions réciproques). Il ne l’a exclu que dans l’hypothèse où le litige porte sur des cotisations (c. 5.3.5). La question du statut de cotisant ne se confond pas avec celle des cotisations, même si elle l’influence. La loi laisse une certaine marge d’appréciation à la caisse de compensation qui détermine le statut de cotisant, de sorte qu’une transaction est possible (c. 6).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 20 al. 3 RAVS; art. 26 al. 1 LPGA; Règlement CE n° 1408/71
Pour l’application du Règlement CE n° 1408/71, la qualification d’une activité de dépendante ou indépendante doit être fait à la lumière des principes applicables dans l’Etat où l’activité est exercée (c. 2.3.1). Les règles européennes de coordination des régimes de sécurité sociale font en sorte que les travailleurs se déplaçant au sein de l’UE/AELE ne soient soumis qu’à un seul régime de sécurité sociale. Elles ont donc pour unique fonction de dire à quel régime un travailleur est soumis. L’obligation de verser des cotisations est déterminée par les règles de droit matériel de l’Etat compétent (c. 2.4.4).
Les membres de sociétés en nom collectif, de sociétés en commandite et d'autres collectivités de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité, au titre de revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante. Est seul déterminant le critère du but lucratif, indépendamment de l’influence concrète de l’assuré au sein de l’entité (c. 2.5.1, confirmation de jurisprudence).
Le maintien du taux d’intérêt moratoire sur les arriérés de cotisations à 5 % est justifié, indépendamment de la situation sur le marché des capitaux. D’une part, il correspond au taux fixé à l’art. 104 al. 1 CO, qui a valeur de principe général. D’autre part, l’intérêt moratoire sert également à compenser, outre la privation du capital, les démarches administratives entraînées par le retard (c. 3.3).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 52 LAVS
Déterminer si la violation de prescriptions de la LAVS découle d’une négligence grave, au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS, d’un organe de l’employeur constitue une question de droit (c. 4.1). En règle générale, les directeurs de sociétés anonymes inscrits au Registre du commerce ne sont considérés comme organe au sens formel que s’ils disposent d’une signature individuelle. Pour que leur responsabilité puisse être engagée en vertu de l’art. 52 LAVS, encore faut-il que leur cahier des charges englobe la tâche de veiller à ce que les obligations fixées par la LAVS soient respectées. Tel est le cas d’un directeur disposant d’une signature individuelle et d’une procuration individuelle pour les opérations bancaires par Internet, ayant notamment la charge de la planification et de la surveillance des coûts et de l’acquisition des biens nécessaires à l’exploitation. Il en va ainsi même s’il n’assumait pas concrètement la mission de donner les ordres de paiement effectifs de la société. Une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS est imputable à un directeur qui dispose de pouvoirs aussi étendus, qui n’a pas vérifié si les cotisations à la LAVS ont été payées et, si tel n’était pas le cas, qui n’a pas pris les mesures nécessaires afin qu’elles le soient (c. 5 et 6).
Alexandre Bernel, avocat à Lausanne
Art. 52 LAVS
Dans le cadre d’une procédure fondée sur l’art. 52 LAVS, le tribunal des assurances a l’obligation de convoquer également les autres personnes qui répondent solidairement avec le recourant, pour autant qu’une procédure dirigée contre elles soit encore pendante, ou que leur responsabilité ait déjà été constatée. En revanche, les personnes qui pourraient entrer en ligne de compte, mais qui n’ont pas été recherchées par la caisse de compensation, n’ont pas à être convoquées (c. 3 ; confirmation de jurisprudence).
L’imputation d’une faute commise par une société à l’un de ses organes suppose que l’on examine in concreto sa position de fait et de droit. L’admission d’un comportement fautif à charge d’un organe dépend de l’existence de compétences et de responsabilités transférées par la personne morale. En l’espèce, un administrateur disposant de larges compétences individuelles et décrit par le règlement organique comme un organe exécutif avait des fonctions aussi pour les cotisations sociales, de sorte que l’absence de paiement lui est imputable (c. 5).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 18 al. 3 LAVS ; art. 1 al. 1 OR-AVS
La Convention de sécurité sociale du 8 juin 1962 conclue avec la Yougoslavie est toujours appliquée à la République de Serbie tant qu’un nouvel accord bilatéral n’est pas adopté. En revanche, depuis le 1er avril 2010, le Conseil fédéral a décidé de ne plus appliquer cette convention aux ressortissants de la Province du Kosovo, indépendante depuis le 17 février 2008, le régime provisoire ayant pris fin le 31 mars 2010. Dès lors, les rentes des kosovars ne sont plus exportables et l’élaboration d’un nouvel accord bilatéral avec le nouvel Etat sera reprise lorsque le système de sécurité sociale du Kosovo sera opérationnel. La suspension par le Conseil fédéral de l’application de l’ancienne convention au Kosovo dès le 1er avril 2010 est conforme au droit suisse et international public. Bien que les ressortissants du Kosovo aient en principe toujours la nationalité serbe en raison de l’ancienne appartenance de la Province du Kosovo à la Serbie, ils ne peuvent plus profiter de l’application de l’ancienne convention à ce titre (désaveu par le TF de la jurisprudence du TAF C-4828/2010 du 7 mars 2011).
En l’espèce, l’assuré intimé qui a définitivement quitté la Suisse pour le Kosovo n’a pas de prétention à une rente de vieillesse future, mais seulement au remboursement de ses cotisations AVS.
Gilles de Reynier, avocat à Colombier (NE)
Art. 5 al. 2 LAVS; art. 9 RAVS
Une caisse de compensation réclame à une société, respectivement à son employé, un arriéré de cotisations portant sur un montant correspondant notamment à une reprise de frais forfaitaires encourus par son administrateur unique, employé de la société.
Selon la jurisprudence, l'employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendre vraisemblable que ces frais ont effectivement été encourus. Les frais généraux sont en principe déduits à concurrence de leur montant effectif. S'il est établi que ces frais ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchent leur preuve stricte, ceux-ci doivent être estimés par les caisses de compensation en tenant compte d'indications crédibles. Les déductions de frais admises par les autorités fiscales ne lient en principe pas les caisses de compensation. Selon la pratique administrative, les caisses de compensation admettent toutefois les règlements de remboursement des frais au moyen d'indemnités forfaitaires approuvées par les autorités fiscales, lorsqu'ils sont conformes au droit de l'AVS et que les frais approuvés ne sont pas manifestement exagérés. Le forfait doit néanmoins correspondre pour le moins dans son ensemble aux frais effectifs, c'est-à-dire qu'il doit refléter les circonstances effectives du cas.
En l’espèce, les éléments du dossier ne permettaient pas de dire quelle était la nature des dépenses. Il y avait lieu de vérifier que ces dépenses correspondaient à des frais de représentation et de déplacement, puisqu'il n'est en principe pas possible de combiner frais forfaitaires et frais effectifs pour calculer le même poste de dépenses. La cause a été renvoyée à la juridiction cantonale pour effectuer dite vérification.
Flore Primault, avocate à Lausanne
Art. 14 al. 1 et 52 al. 1 LAVS; art. 34 RAVS
L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. Tel est notamment le cas lorsque les cotisations ne sont réglées qu'après plusieurs sommations et après avoir fait l’objet de poursuites. Le fait de ne pas régler les factures et obligations de payer les cotisations engendre l'obligation de réparation en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS.
Les recourants étaient membres du conseil d'administration de la société entre-temps tombée en faillite. Ils avaient auparavant donné leur démission et mis ainsi fin à leur fonction d'organe formel. Le fait de régler des factures ne suffit pas en soi pour admettre la position d'organe de fait. Par la démission dûment signifiée il est mis fin à la position d'organe de la société. Les recourants n'étaient plus organes de la société et donc plus tenus au règlement des cotisations si bien qu'ils ne peuvent être tenus solidairement à la réparation du dommage en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS pour les cotisations qui deviennent exigibles postérieurement à la démission effective (cf. également TF, 9C_54/2013).
Nicolas De Cet, avocat à Bienne
Art. 16d LAPG; art. 34d al. 1 RAVS
La reprise d’une activité à temps partiel met un terme au droit aux allocations de maternité (congé maternité). Tel n’est en revanche pas le cas de la reprise, avant l’échéance des 98 jours prévus par l’art. 16d LAPG, d’une activité accessoire marginale. Le salaire de minime importance tel qu’il est défini à l’art. 34d al. 1 RAVS (soit actuellement Fr. 2'300.- par année civile) constitue un critère objectif adéquat pour délimiter l’activité accessoire de l’activité à temps partiel.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 1 lit. f ; 2 par. 1 ; 3 par. 1 ; 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71
Le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté vise les travailleurs salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l’un de ces Etats, ainsi que les membres de leur famille (art. 2 par. 1). Le ressortissant de l’UE qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d’origine, perçoit une rente de l’AVS suisse est compris dans la catégorie des travailleurs salariés (ATF 138 V 197 c. 4.2). En outre, si le travailleur salarié doit être ressortissant d’un Etat membre, pour le membre de sa famille, aucune condition de nationalité n’est par contre requise pour que le règlement lui soit applicable (9C_277/2007 c. 4.1).
La CJCE a apporté des restrictions à la protection que le règlement confère au membre de la famille selon que ses droits soient propres (soit ceux que la législation du pays qui sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le travailleur migrant) ou dérivés (soit ceux dont il bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant). Cette distinction entre droits propres et dérivés a eu pour effet dans un premier temps d’exclure les membres de la famille d’un travailleur du principe de l’égalité de traitement prévue à l’art. 3 par. 1 du règlement dans la mesure où les membres de la famille ne pouvaient prétendre qu’aux droits dérivés et non aux droits propres (C-40/76 Kermaschek, Rec. 1976 1669). La CJCE a toutefois par la suite limité la portée de cette jurisprudence en admettant que les membres de la famille d’un travailleur migrant pouvaient invoquer directement le principe de l’égalité de traitement prévu par l’art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, même en relation avec leurs droits propres (C-308/93 Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097).
Le TF infère de cette jurisprudence européenne que les membres de la famille d’un travailleur migrant possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple, et qu’ainsi, hormis les cas où il ressort du règlement que l’on est en présence d’une prestation dont seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la législation de sécurité sociale de l’Etat d’emploi du travailleur dans les même conditions que ses nationaux.
Dans le cas particulier, dans la mesure où la Suisse ne fait pas obstacle au versement à l’étranger d’une rente AVS pour ses ressortissants (art. 18 al. 1 et 2 LAVS), l’époux péruvien d’une ressortissante britannique ayant exercé différentes activités lucratives en Suisse jusqu’en 1997, peut demander à être traité de façon non discriminatoire et à percevoir sa rente en Grande-Bretagne, où le couple réside depuis 2010.
Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne
Art. 1a al. 1 lit. a LAVS ; ALCP ; art. 13 Rgt CE n° 1408/71
Sous l’empire du Rgt CE n° 1408/71, l’affiliation à un régime de retraite d’un travailleur de nationalité française et domicilié en Suisse, employé par une société néerlandaise pour travailler dans un Etat tiers (en l’espèce la Bulgarie, qui n’était pas encore membre de l’UE au moment des faits), doit être rattachée à l’Etat du siège de l’employeur, conformément à la jurisprudence de la CJCE (arrêt C-60/93 « Aldewereld »).
art. 5 al. 1 et 8 al. 1 LAVS
Pour fixer le taux des cotisations dues par l’assuré, il faut déterminer si une activité lucrative est exercée de manière dépendante ou indépendante. Le TF ne se fonde pas sur la nature juridique des rapports contractuels conclus dans le cadre de cette activité, mais sur l’ensemble des circonstances économiques. Il convient si possible de maintenir la même qualification lorsque l’assuré fournit différentes prestations au même partenaire ou la même prestation à différents partenaires. La reconnaissance d’une activité indépendante est soumise à des exigences plus élevées si l’assuré qui se déclare indépendant continue à travailler dans une mesure importante pour son ancien employeur (c. 2.2).
Une activité dont la nature n’exige que très peu d’investissements ne peut pas être qualifiée de dépendante uniquement parce que l’assuré n’assume qu’un faible risque d’entrepreneur. Ainsi, lorsque des services ne nécessitent pas une infrastructure ou des ressources humaines coûteuses, ce sont la nature et le degré de la subordination économique et professionnelle qui sont déterminants (c. 4.1). En l’espèce, l’assuré bénéficie d’une très grande liberté dans l’organisation de son travail. Il fournit et offre des services à plusieurs clients qu’il s’efforce d’acquérir par ses propres moyens. Le fait que sa rémunération dépend du temps consacré et non du résultat est pertinent pour la qualification juridique du contrat mais n’empêche pas de retenir une activité indépendante (c. 4.2).
Alain Ribordy, avocat à Fribourg
Art. 5 al. 2 et 4 LAVS; art. 6 al. 2 let. h et art. 8 let. a RAVS
Les libéralités d’un fonds patronal de bienfaisance sont fondamentalement soumises à cotisations en tant que prestations discrétionnaires. En effet, des prestations de prévoyance en capital versées volontairement par un fonds patronal de bienfaisance peuvent être considérées comme salaire déterminant, selon une appréciation basée sur l’objet de la prestation : l’obligation de cotiser peut exister lorsqu’un sujet de droit autre que l’employeur effectue une libéralité, à condition que celle-ci et le rapport de travail soient économiquement liés (confirmation de la jurisprudence).
Art. 20 al. 2 LAVS (en relation avec les art. 25 let. d LAFam et 120 ss CO)
Bien que l’art. 20 al. 2 LAVS ne mentionne pas expressément les créances fondées sur la LAFam, il s’applique aux allocations familiales fondées sur le droit fédéral, en vertu du renvoi mentionné à l’art. 25 let. d LAFam. Si l’assuré est à la fois le débiteur et le créancier de deux assureurs sociaux auxquels l’art. 20 al. 2 LAVS s’applique, la compensation peut s’opérer en dérogeant à l’exigence de réciprocité posée par l’art. 120 al. 1 CO, et à la condition de relation étroite entre les créances.
Art. 67 al. 1bis RAVS (en relation avec l’art. 392 al. 1 CC)
L’autorité tutélaire n’est pas compétente, dans le cadre d’une curatelle ad hoc, pour demander la perception anticipée de la rente AVS contre la volonté de l’assuré. Malgré les contraintes temporelles, il ne s’agit en effet pas d’une affaire simple et isolée, dès lors qu’elle a des conséquences importantes et durables pour l’assuré (la réduction à vie de sa rente de vieillesse).
Art. 9 al. 1 LAVS et art. 20 al. 3 RAVS
L’art. 20 al. 3 RAVS est conforme à la loi (confirmation de la jurisprudence). Le commanditaire résidant en Suisse d’une société en commandite de droit allemand (« GmbH & Co. KG ») domiciliée en Allemagne doit verser des cotisations en tant qu’indépendant sur les revenus qu’il perçoit de la société, peu importe qu’il travaille lui-même dans l’entreprise ou qu’il exerce une influence sur la gestion de celle-ci.
Art. 52 LAVS
Le régime légal considère que la créance en dommages-intérêts fondée sur l’art. 52 LAVS constitue une prétention personnelle contre l’employeur fondée sur le droit public et distingue cette créance des autres dettes de la société. Selon les circonstances, l’associé sortant d’une société en nom collectif peut dès lors être tenu pour responsable du dommage causé durant une période significativement plus longue que la durée des délais de prescription prévue aux art. 591 ou 592 CO. La créance en dommages-intérêts fondée sur l’art. 52 LAVS peut - jusque devant l’instance supérieure – être convertie en créance de cotisations, au sens de l’art. 16 al. 1 LAVS.
Art. 43bis al. 4 LAVS
L’assuré touchant une allocation pour impotent de l’AVS diminuée de moitié à la suite d’un séjour, même bref, dans un home, ne peut se prévaloir d’un droit acquis pour demander, après être rentré chez lui, une allocation identique à celle qu’il percevait avant son séjour, l’art. 43bis al. 4 LAVS concernant uniquement la naissance du droit à l’allocation pour impotent de l’AVS, à l’exclusion des modifications ultérieures de l’état de fait.
Art. 42 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003), en relation avec l’art. 13 al. 1 LPGA
Notion de domicile en tant que condition du droit à une rente extraordinaire.
Art. 10 al. 1 et 3 LAVS, art. 28 al. 4 RAVS
Fixation des cotisations des personnes sans activité lucrative. L’application de l’art. 28 al. 4 RAVS après un jugement de séparation de corps entré en force est conforme à la loi et à la Constitution.
Art. 9 al. 2 let. e LAVS
Les indépendants peuvent au maximum déduire du revenu brut la moitié des versements personnels au 2e pilier également lorsqu’ils emploient des salariés soumis à la prévoyance professionnelle (confirmation et précision de la jurisprudence).
Art. 1a al. 1 let. c ch. 1, al. 3 let. b, al. 4 let. c LAVS, en relation avec l’art. 33 par. 1 et art. 37 par. 1 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques
Les enfants – mineurs ou majeurs – d’assurés travaillant à l’étranger au service de la Confédération, qui font ménage commun avec leurs parents et ne remplissent pas les conditions d’adhésion à l’assurance facultative, ne peuvent pas adhérer à l’assurance obligatoire comme en ont la possibilité les conjoints sans activité lucrative ou les étudiants sans activité lucrative qui effectuent leur formation à l’étranger.
Art. 24b LAVS, en relation avec l’art. 95 al. 1bis LACI et l’art. 43 al. 1 LAI
Lorsque l’AI alloue rétroactivement une rente entière d’invalidité en lieu et place de trois-quarts de rente parce qu’il existe également une prétention à une rente de veuve ou de veuf de l’AVS, le taux d’invalidité reste le critère déterminant pour l’adaptation du gain assuré et le calcul d’une éventuelle prétention en restitution de la caisse de chômage.
Art. 18 al. 3 et art. 29quinquies al. 3 LAVS, en relation avec la Convention de sécurité sociale entre la Confédération Suisse et l’Australie
Il n’y a pas lieu de tenir compte de la Convention, entrée en vigueur en 2008, dans le cadre d’une demande de remboursement aux étrangers des cotisations versées à l’AVS, déposée antérieurement à cette date. L’art. 29quinquies al. 3 LAVS énumère de manière exhaustive les situations dans lesquelles il est procédé au partage des revenus pendant les années civiles. Cette disposition ne peut donc être appliquée dans le cadre d’une demande de remboursement des cotisations versées à l’AVS.
Art. 18 al. 3 LAVS, en relation avec l’art. 36 al. 1 LAI et l’art. 24 de la Convention relative au statut des réfugiés
Les cotisations AVS-AI-APG dont s’est acquitté un requérant d’asile turc (pendant 4 ans) ayant été versées à la sécurité sociale turque lors du départ du requérant, il n’y a pas d’imputation des contributions versées sur la période minimale de cotisations (art. 36 al. 1 LAI) après la nouvelle entrée en Suisse de l’intéressé désormais invalide et dont le statut de réfugié a été reconnu.
Art. 8 et 15 ALCP ; Annexe II à l’ALCP ; art. 1 let. a point ii et let. f point ii, art. 2 § 1 et art. 3 § 1 du Règlement (CEE) no 1408/71 ; art. 39 LAI et art. 42 al. 1 LAVS
Notion de travailleur et de membre de famille. L’exigence de la nationalité suisse pour le droit à la rente extraordinaire d’invalidité est contraire au principe de non discrimination fondée sur la nationalité, prévu par le Règlement.
Art. 39 LAI ; art. 42 al. 1 LAVS : ALCP ; Règlement (CEE) no 1408/71;
Notion de travailleur et de membre de famille. L’exigence de la nationalité suisse pour le droit à la rente extraordinaire d’invalidité est contraire au principe de non-discrimination fondée sur la nationalité, prévu par le Règlement.
Art. 43bis, al. 5 ; art. 66bis RAVS, en relation avec l’art. 9 LPGA et les art. 42, al. 3 LAI, 37, al. 2 let. c et al. 3 let. e, 38 RAI
En ne tenant pas compte du besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie pour fixer le degré d’impotence dans l’AVS (contrairement à l’AI), le Conseil fédéral n’a pas violé l’égalité de traitement ni l’interdiction de discrimination (art. 8, al. 1 et 2 Cst.).
Art. 10 ; art. 28 al. 1 et 29 al. 1 RAVS
Les chiffres 2112 et 2113 des Directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN) ne sont pas conformes à la loi et au règlement.
Art. 5 al. 2 ; art. 12 al. 1 ; art. 14 al. 1 et art. 9 LAVS ; art. 7 let. h RAVS
Les honoraires d’administrateurs sont considérés comme salaire déterminant à condition d’être payés en faveur des mandataires en personne (changement de la jurisprudence instaurée par l’ATFA 1953 p. 275, c. 5).
Art. 5 al. 2 ; art. 8 let. a RAVS ; art. 105 OPers
Notion de cotisations réglementaires (versements effectués à la Caisse fédérale de pensions Publica par le DDPS à titre de capitaux de couverture dans le cadre de la mise en retraite anticipée de certains employés).
Art. 9 al. 2 let. e ; art. 18 al. 1 RAVS ; art. 33 al. 1 let. d LIFD
Les versements qu’une personne de condition indépendante effectue à une institution de prévoyance professionnelle peuvent être déduits du revenu brut déterminant.
Art. 3 al. 1 et 9 ; art. 17 et 23 RAVS ; art. 18 al. 2 LIFD;
Les immeubles que les héritiers conservent dans leur fortune en qualité de biens commerciaux servent – à l’image du droit fiscal – à une activité lucrative indépendante au sens de la LAVS, même si l’activité commerciale du défunt n’est pas poursuivie.
Art. 52 al. 3 : art. 81 et 82 aRAVS ; art. 89 ORC ;
Prescription de la prétention en dommages-intérêts.
Art. 41bis, al. 1 RAVS, en relation avec l’art. 26 al. 1 LPGA
Les créances des cotisations échues sont soumises à la perception d’intérêts moratoires.