Art. 25 et 27 LPGA ; art. 31 et 95 al. 1 LACI ; art. 19a et 46b OACI
Les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 3 lit. a LACI). La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise. L’employeur doit conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail durant 5 ans (art. 46b OACI). L’entreprise doit être en mesure d’établir de manière précise, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. Tel n’est le cas que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte et prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. Le fardeau de la preuve incombe à l’employeur (c. 2.3).
Un tableau annuel indiquant uniquement les absences, les présences et les déplacements des collaborateurs, un système de messagerie électronique Outlook, de même que des « time-sheet » faisant état des heures facturées par mois et par client ne sont pas suffisants. La relation entre les contrats de travail indiquant la durée hebdomadaire du travail, le règlement d’entreprise, les demandes de congé/avis d’absence et les rapports relatifs aux heures perdues pour des raisons d’ordre économique ne sont pas assez précis au regard des obligations strictes de contrôle posées par les art. 31 al. 3 lit. a LACI et 46b al. 1 OACI (c. 3.1, 3.2, 4.1, 4.2.2). Par ailleurs, on ne saurait pallier l’absence de documents de contrôle satisfaisant aux exigences légales et jurisprudentielles au moyen de témoignages ultérieurs des travailleurs concernés ou d’autres personnes (c. 4.4.2).
L’employeur ne saurait se prévaloir d’un défaut de renseignement de la part de la caisse ou du SECO, dès lors que la brochure « Info-service » publiée par le SECO qui lui a été remise satisfait à l’obligation légale de renseigner les employeurs sollicitant une indemnité en cas de réduction des horaires de travail. La caisse n’a ni à procéder à des contrôles réguliers pour éviter un retard dans le versement des prestations au détriment des travailleurs et employeurs, ni à indiquer que les décomptes produits ne sont pas suffisants. En conséquence, l’employeur ne peut invoquer son droit à la protection de la bonne foi en lien avec une soi-disant violation de l’obligation de renseigner imposée aux assureurs et organes d’exécution des assurances sociales par les art. 27 LPGA et 19a OACI (c. 5.1, 5.2, 5.3).
En l’occurrence, la réduction de l’horaire de travail n’étant pas suffisamment contrôlable, les prestations versées l’ont été à tort et doivent être restituées (reconsidération/révision procédurale d’une décision sans nul doute erronée ; importance notable de la rectification ; art. 25 LPGA et 95 al. 1 LACI) (c. 2.2 et 6).
Séverine Monferini Nuoffer, avocate à Fribourg