Art. 12 al. 2 lit. a LHID
Transfert économique, société d’exploitation vs société immobilière.
Les époux A et B aliènent le 11 août 2008 l’entier de leur participation dans la société W. SA qui exploite, dans un immeuble lui appartenant, un EMS. Dans le même temps W. SA vend l’exploitation de l’EMS à Z. SA et ne détient par conséquent à cette date plus que le bien-fonds. Pour l’administration fiscale thurgovienne cette aliénation des actions de W.SA s’apparente à une cession économique du pouvoir de disposer sur l’immeuble au sens de l’art. 12 al. 2 lit. a LHID et partant doit être soumis à l’impôt sur les gains immobiliers au lieu de situation des biens en question. En la matière le Tribunal fédéral examine avec retenue l’existence d’un tel transfert économique. La Haute Cour exige que deux conditions soient cumulativement remplies pour qu’un transfert économique puisse être envisagé.
Il faut en premier lieu que la vente porte sur la totalité ou une majorité du capital-actions de la société, c’est-à-dire que l’acheteur acquiert la totalité ou la majorité des actions d’une société immobilière ou que plusieurs actionnaires minoritaires agissent de concert et transfèrent, ensemble, la majorité du capital-actions ou que le transfert d’un paquet d’action, même minoritaire, donne un droit d’usage exclusif d’une unité de PPE.
En second lieu, il nécessaire qu’au moment déterminant pour la transaction, la société soit qualifiée de société immobilière. A ce titre, le TF rappelle que la notion d’exploitation peut être remplie bien qu’au bilan 90 % des actifs de la société soient des biens immobiliers si ceux-ci sont essentiels à l’activité de l’entreprise. Cependant, dans des circonstances particulières, un transfert économique peut être exceptionnellement admis alors même que la société est qualifiée d’exploitation (ATF 91 I 467, ATF 104 Ia 251).
En l’espèce, après un examen du contexte global sous-tendant l’opération, les juges de Mon Repos concluent que W. SA était bien, au moment de la vente, une société d’exploitation et non une société immobilière étant donné que les deux transactions du 11 août 2008 n’ont amené ni à la liquidation de la société ni à la cession de l’activité. En outre, le but des vendeurs étant de poursuivre l’exploitation après la vente, l’immeuble a continué à servir de support à l’activité opérationnelle alors même que X SA, la société acquéreuse des titres du couple, n’était intéressée que par l’immeuble et son rendement. Dans ses conditions, l’impôt sur les gains immobiliers ne devrait pas être prélevé.
Thierry Obrist, Delphine Yerly, Thierry Bornick