(X.__ GmbH c. Y.__ Sàrl). Le TF analyse le grief tiré de la violation d’un mécanisme contractuel constituant un préalable obligatoire à l’arbitrage sous l’angle de l’art. 190 al. 2 let b LDIP (consid. 3.3).
La question de la sanction qui doit s’attacher à la violation d’un tel mécanisme demeure controversée. Cela étant, l’on ne saurait exclure a priori qu’une sanction de nature matérielle comme les dommages-intérêts puisse être combinée avec la sanction procédurale consistant en une déclaration d’irrecevabilité (voire le rejet en l’état) de la demande. Par ailleurs, un courant doctrinal semble s’affirmer en Suisse, selon lequel la sanction la plus appropriée pour une telle violation serait la suspension de la procédure arbitrale et la fixation d’un délai aux parties pour qu’elles puissent réparer l’omission (consid. 3.4).
Caractère obligatoire ou non des mécanismes contractuels prévoyant la mise en œuvre d’un expert et d’une tentative de conciliation préalables à l’arbitrage. Pour ce qui est de l’exigence d’une tentative de conciliation, sur le vu des critères dégagés dans la jurisprudence (décision 4A_18/2007), pour être obligatoire, une stipulation à cet effet doit contenir des éléments concrets permettant d’établir que la tentative de conciliation est conçue comme une mesure préalable nécessaire à la recevabilité de la procédure arbitrale et décrire de façon suffisamment claire, spécifique et détaillée la procédure de conciliation envisagée, en indiquant par exemple si l’intervention d’un médiateur est requise et/ou si la procédure doit être initiée dans un délai particulier. De plus, le principe de la bonne foi et l’interdiction de l’abus de droit exigent que la partie qui affirme le caractère obligatoire du mécanisme préalable essaie de le mettre en œuvre en temps voulu (consid. 3.5.2).