Commentaire

Etat de fait La situation à l’origine de cet arrêt est tout à fait banale : un assuré (de nationalité suisse, mais domicilié à l’étranger) s’est adressé à l’Office AI pour les assurés résidant à l’étranger (OAIE) en vue d’obtenir des prestations d’invalidité, notamment une rente. Par décision incidente, l’OAIE a ordonné la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire dont le mandat devait être attribué par le biais de la plate-forme SuisseMED@P. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a refusé d’entrer en matière sur le recours formé par l’assuré à l’encontre de cette décision. Ce dernier a recouru au Tribunal fédéral (TF), concluant à l’annulation du jugement cantonal et au traitement matériel de son recours. Le TF a à son tour refusé d’entrer en matière sur le recours fédéral. Commentaire Introduction La question du droit de l’assuré à la mise œuvre d’une expertise, en particulier à une expertise judiciaire neutre, a fait l’objet de débats nourris et a été réglée de manière claire dans un arrêt de principe. Depuis l’ATF 137 V 210, rendu le 28 juin 2011, la situation est la suivante : il n’existe pas de droit absolu à l’expertise pluridisciplinaire, ni en procédure administrative, ni en procédure judiciaire. Si l’instruction médicale ne permet pas de statuer valablement sur le droit aux prestations, c’est-à-dire s’il subsiste un doute, même faible, l’assureur doit mettre en œuvre une expertise. En cas de désaccord de l’assuré, soit sur le principe, soit sur les modalités de l’expertise, l’assureur doit rendre une décision incidente. Cette décision est directement attaquable devant le tribunal cantonal des assurances. Si ce dernier constate que l’assureur a refusé, à tort, de mettre en œuvre une expertise, le tribunal doit mettre en œuvre une expertise judiciaire (sauf exceptions, non déterminantes ici). Ces principes sont désormais aussi applicables lorsque l’assureur met en œuvre une expertise mono- ou bidisciplinaire (cf. TF 8C_207/2012). La situation dans laquelle l’assuré s’oppose, quant au principe, à la mise en œuvre d’une expertise que l’assureur entend mettre en œuvre n’a jusqu’ici pas fait l’objet de la même attention (les décisions faisant débat ont trait principalement à la désignation de l’expert). L’arrêt commenté pose quelques questions à ce sujet. Nous en examinons trois ici, sans prétention d’exhaustivité. 1.         Les voies de droit contre la mise en œuvre d’une expertise à laquelle l’assuré s’oppose Tout d’abord, le TF indique, dans un raisonnement un brin schizophrène, que la décision incidente ordonnant la mise en œuvre d’une expertise peut, quant à son principe, être attaquée par le biais d’un recours immédiat devant le tribunal cantonal des assurances, la décision étant de nature à causer à l’assuré un préjudice irréparable. En revanche, le recours fédéral n’est pas possible, faute, précisément de préjudice irréparable. Outre le fait que cette différenciation n’est pas propice à une application uniforme du droit, elle ne repose sur aucun critère objectif. La plupart des lois cantonales sur la procédure administrative reprennent en effet textuellement l’art. 93 LTF s’agissant de définir les conditions d’un recours contre une décision incidente (cf. art. 74 LPA-VD, 57 let. c LPA-GE, 120 al. 2 CPJA-FR. L’art. 27 al. 1 LPJA-NE parle de « grave préjudice »). La procédure administrative fédérale est identique (art. 46 PA). D’après la jurisprudence, le préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF ne doit pas nécessairement être juridique. Il peut être économique dans la mesure où il ne s’agit pas simplement d’éviter l’allongement ou le renchérissement de la procédure (ATF 135 II 30). En l’espèce, le TF indique pourtant bien, dans l’arrêt commenté, que le préjudice irréparable consiste notamment dans l’atteinte importante à l’intégrité physique et/ou psychique subie par l’assuré expertisé. Il est évident que ce préjudice existe sous l’angle de la législation cantonale autant que sous l’angle de la législation fédérale, de même que son caractère irréparable. Le fait que l’assuré puisse, dans le cadre du recours au fond, contester l’inutilité de l’expertise, ne peut le prémunir d’une atteinte irréparable à son intégrité physique et/ou psychique, bien juridique absolument protégé par la Constitution. En matière d’assurances sociales, il est vrai que la loi postule l’obligation, à charge de l’assuré, de se soumettre aux examens médicaux nécessaires et raisonnablement exigibles (art. 43 al. 2 LPGA). Les mesures médicales mettant en danger la santé physique et/ou psychique de l’assuré sont réputées inexigibles (art. 21 al. 4 in fine LPGA). Même si, dans le cadre du recours contre la décision finale, il est finalement admis que l’expertise voulue par l’assureur était objectivement inutile, ou qu’elle n’était objectivement pas exigible, l’assuré aura, dans l’intervalle, dû subir une atteinte à son intégrité physique qui n’est plus réversible. Compte tenu de l’importance des intérêts en jeu, le recours au Tribunal fédéral doit donc être admis contre un jugement incident confirmant la mise en œuvre d’une expertise à laquelle l’assuré s’oppose.   2.         L’admissibilité de l’expertise réalisée sans droit Se pose ensuite la question du sort qui sera réservé à l’expertise réalisée sans le consentement de l’assuré, et dont il s’avère, dans le cadre du recours au fond, qu’elle était effectivement injustifiée, soit parce qu’elle n’était pas nécessaire, soit parce qu’elle n’était pas exigible. Cette expertise, réalisée en violation d’un bien absolument protégé, objet de garanties constitutionnelles, est une preuve recueillie illicitement. La question de savoir si elle peut être versée au dossier doit donc être tranchée en fonction des règles applicables à cette question : dans l’hypothèse où elle ne fait que confirmer des faits figurant d’ores et déjà au dossier, l’expertise devrait être reçue. Si, en revanche, elle contient des éléments nouveaux ou contredit des informations déjà recueillies, notamment par une précédente expertise, on examinera sa recevabilité à l’aune d’une pesée des intérêts entre, d’une part, l’intérêt privé de l’assuré à ne pas voir le contenu de l’expertise pris en considération dans le cadre de l’instruction de son dossier et, d’autre part, l’intérêt public de la collectivité à ne pas financer des prestations indues (pour un exposé détaillé, cf. Margit Moser-Szeless, La surveillance comme moyen de preuve en assurance sociale, RSAS 2013, p. 129). Dans le cadre d’arrêts assez récents (ATF 137 I 327 c. 5.3; ATF 135 I 169 c. 5.5), le TF a admis assez facilement le caractère prépondérant de l’intérêt public. On peut donc légitimement craindre que l’obligation de l’assuré de collaborer à l’établissement des faits (art. 28 al. 1 et 43 al. 3 LPGA) cimente définitivement l’impossibilité de l’assuré de se soustraire à une expertise, y compris lorsque l’assureur utilise la voie de la « second opinion » pour contrer des rapports médicaux trop favorable à l’assuré (même lorsqu’ils émanent de leurs propres services médicaux ou de leurs propres médecins-conseils).   3.         La valeur probante de l’expertise réalisée sans droit Si l’expertise réalisée est versée au dossier, se pose encore la question de la force probante qu’il convient de lui conférer. En matière d’assurances sociales, l’appréciation des avis médicaux fait depuis plusieurs années déjà l’objet d’une jurisprudence monolithique et plutôt imperméable (arrêt de principe : ATF 125 V 351) qui place au sommet de la hiérarchie l’expertise judiciaire, soit l’expertise mise en œuvre par un tribunal. Vient juste après, précisément, l’expertise commandée par l’assureur à un expert externe en application de l’art. 44 LPGA. Ces expertises se voient reconnaître une pleine valeur probante, à moins que des indices concrets ne mettent en doute sa fiabilité (ATF 137 V 210 c. 2.1-2.3). Loin derrière, vient l’avis du médecin-traitant de l’assuré qui ne peut, au mieux, que susciter ce doute. En bonne logique, si l’expertise illicite est versée au dossier, il n’y a pas lieu de lui créer une catégorie spéciale. Elle acquerra le rang d’expertise administrative, et se verra conférer une valeur probante proche de l’absolu. Les avis médicaux antérieurs, par hypothèse divergents, seront écartés s’ils sont de rang inférieur, et justifieront au mieux une expertise judiciaire neutre s’ils suscitent un doute dans l’esprit du juge, pour autant que l’assuré fasse recours contre la décision au fond en parvenant à mettre en avant les contradictions entre les avis médicaux. D’un point de vue purement pragmatique, cette solution est mauvaise, d’une part parce qu’elle rallonge une procédure déjà compliquée, participant ainsi à l’encombrement des tribunaux et aux risques d’une marginalisation définitive de l’assuré, d’autre part parce qu’elle contribue à l’augmentation des coûts du système (une expertise pluridisciplinaire coûte en moyenne Fr. 9'000.-), ce qui est au moins autant contraire à l’intérêt de la collectivité des assurés que le risque de payer des prestations indues. Conclusion L’arrêt commenté doit être lu en parallèle avec un arrêt 9C_471/2013 rendu le 17 juillet 2013. Dans une situation identique, l’autorité administrative avait, en ordonnant la mise en œuvre de l’expertise à laquelle l’assuré s’opposait, retiré tout effet suspensif à un éventuel recours, en application des art. 97 LAVS, 66 LAI et 55 al. 2 PA. La requête de restitution de l’effet suspensif formée par l’assuré dans le cadre du recours cantonal contre la décision a été rejetée par le juge cantonal. Le TF a déclaré irrecevable le recours de l’assuré (portant à ce stade sur la seule question de la restitution de l’effet suspensif), faute toujours de préjudice irréparable au sens de l’art. 93 LTF. Ce second arrêt est encore plus dangereux puisqu’il permet à l’assureur de mettre en œuvre l’expertise avant même que les juges cantonaux n’aient statué sur le recours de l’assuré. En d’autres termes, il est possible de court-circuiter tout simplement l’opposition de l’assuré, vraisemblablement sans préjudice aucun (pour l’assureur) de pouvoir ensuite se prévaloir des résultats de l’expertise. D’un point de vue dogmatique, il est incompréhensible que l’assuré ait moins de droits lorsqu’il s’oppose à une expertise que lorsqu’il la réclame. Une incursion médicale à laquelle l’assuré n’a pas consenti représente une violation de ses droits constitutionnels, qui n’est justifiée ni sous l’angle de l’intérêt public, ni sous l’angle de la proportionnalité. Le TF ne peut donc pas remettre à plus tard l’examen de la constitutionnalité de l’expertise voulue par l’administration, sauf à fouler au pied les principes les plus essentiels de l’Etat de droit. Anne-Sylvie Dupont Remarque : certains éléments de ce commentaire seront publiés dans le cadre de la contribution « Le droit de réplique en droit des assurances sociales », dans l’ouvrage consacré au Droit de réplique, édité par le Prof. François Bohnet à l’occasion de la journée de formation continue organisée par la Faculté de droit de Neuchâtel le 9 novembre 2013.