• Marchés financiers

Art. 83 let. h LTF ; 37g LB

Reconnaissance d’une mesure d’insolvabilité étrangère. La décision de la FINMA, qui reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire adopté par une autorité étrangère et habilite simultanément celle-ci à réclamer en Suisse le patrimoine que détient la banque en difficulté, doit être qualifiée d’acte d’entraide internationale. L’entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision. Elle peut donc consister dans le fait d’autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse. De plus, l’entraide fournie par la FINMA, par l’intermédiaire de sa décision, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, soit l’art. 37g LB. Ainsi, le législateur a choisi de confier à une autorité administrative, soit la FINMA, la tâche de reconnaître des décisions de faillites et des mesures similaires étrangères. L’assistance fournie par la FINMA peut par conséquent être qualifiée d’administrative. Au vu de ce qui précède, le recours dirigé contre un arrêt du TAF portant sur la décision de la FINMA susmentionnée n’est pas recevable en tant que recours en matière de droit public (art. 83 let. h LTF). Il ne peut pas non plus être transformé en recours en matière civil dans la mesure où la problématique de la faillite et de l’assainissement bancaire est précisément soumise à un régime spécial de droit public.

• Marchés financiers

Art. 3 al. 2 LBVM ; 2 al. 2 let. d et 7 LPCC

Champ d’application de la LPCC ; SICAF ; société de capital-risque (venture capital). Un fond ou une société de capital-investissement (Private Equity) se distingue des fonds en valeurs mobilières ou des hedge funds par le fait que l’accent est mis sur l’investissement dans une société. C’est particulièrement le cas du financement par capital-risque, qui consiste à acquérir une participation (minoritaire) aux fonds propres (p.ex. des actions) d’une société dans le but d’augmenter la valeur ajoutée de cette entreprise et de réaliser un bénéfice (en général après cinq ou dix ans) en vendant par la suite cette participation. Il y a activité d’investissement en cas de vente de participations à terme, tandis que les rémunérations périodiques (en particulier les dividendes) feront généralement défaut à ce stade. En cas de financement par capital-risque, l’investisseur utilise un véhicule qui permet la concentration des fonds, et qui est considéré légalement comme l’acheteur de la participation (minoritaire). La forme de la société anonyme (éventuellement sous forme de holding) au sens de l’art. 620 CO, ou celle plus spécifique des placements collectifs, telle que la SCPC (art. 98 LPCC) ou la SICAF (art. 110 LPCC) sont les plus adaptées. En outre, le financement par capital-risque se caractérise régulièrement par le fait que la valeur ajoutée de l’investissement pendant la durée du projet est générée par une participation active de l’investisseur dans l’entreprise concernée. Toutefois, il n’est généralement pas prévu de générer des rendements sur la base des investissements durant la durée du projet. La création de valeur escomptée par la participation active de l’investisseur dans la start-up permet de distinguer sans équivoque l’activité de l’investisseur en capital-risque de l’investissement passif dans des placements collectifs de capitaux, dans lesquels l’investisseur place de l’argent qui doit lui être rendu ultérieurement, en sus du revenu, mais sans qu’il n’exerce aucune influence sur son investissement durant cette période (art. 7 al. 1 LPCC). Par conséquent, lorsqu’une société de capital-risque participe activement à la société dont elle détient une participation (minoritaire), celle-ci ne peut être qualifiée de placements collectifs en raison de l’absence de gestion par un tiers (art. 7 al. 1 LPCC) ou d’une activité commerciale ou industrielle active (art. 2 al. 2 let. d LPCC).