Art. 105 al. 3 LFus
Répartition des frais de l’action en contestation du rapport d’échange. L’art. 105 al. 3 LFus prévoit la mise des frais à la charge du sujet reprenant. Cette réglementation vise à éviter que les frais aient un effet prohibitif sur une action intentée par les associés exclus (consid. 8.2). Cette règle n’est pas applicable en cas de recours au Tribunal fédéral ; en effet, le risque lié aux frais est moindre dans cette hypothèse, puisque les chances de succès du recours sont plus faciles à estimer et que le Tribunal fédéral ne procède pas à une nouvelle administration des preuves (consid. 8.4). Il se justifie d’autant plus de s’écarter de la règle de l’art. 105 al. 3 LFus lorsque la recourante a un intérêt financier important dans l’affaire et que le risque lié aux frais n’est pas disproportionné face au gain escompté en cas de succès (consid. 8.4).
Art. 22 al. 1 LCFF, art. 2 let. c LFus
Pour les besoins de la LFus, CFF SA, société de capitaux de droit public, peut être traitée comme une société de capitaux au sens de l’art. 2 let. c LFus. Elle est donc autorisée à absorber une de ses filiales à 100 % organisée selon les art. 620 ss CO (consid. 4.6).
Art. 105 LFus
Les sociétés qui fusionnent ont une grande marge d’appréciation dans la fixation du rapport d’échange. Contrairement aux règles applicables à l’OPA, la LFus ne prévoit pas de prix minimal, ni de best price rule (consid. 5.4.1). Pour être adéquat, il suffit que le rapport d’échange se situe dans la fourchette du raisonnable. On ne saurait conclure que le rapport d’échange est inadéquat parce qu’avant la fusion, la société reprenante a indirectement acquis des actions de la société reprise pour un prix donnant un rapport d’échange légèrement supérieur à celui retenu lors de la fusion. En effet, l’égalité de traitement n’est applicable qu’entre les parties à la fusion (consid. 5.4.2).
Art. 105 al. 3 LFus
Répartition des frais. Dans le cadre d’une procédure en contestation du rapport d’échange (art. 105 LFus), le demandeur peut recourir au TF pour contester le fait que l’avance des frais ait été mise à sa charge (consid. 3.2). Il convient de s’écarter de la règle de l’art. 105 al. 3 LFus notamment lorsque l’actionnaire a acquis ses actions en connaissance de la fusion prévue, dans le seul but de profiter de la soulte (consid. 4.1). Il en va de même lorsque l’actionnaire a acquis ses actions en connaissance d’une OPA suivie d’une fusion. En effet, le but de l’art. 105 al. 3 LFus n’est pas de permettre aux actionnaires de spéculer sur la contestation du rapport d’échange, mais de garantir une contrepartie convenable aux anciens actionnaires exclus de la société contre leur gré (consid. 4.3).
Art. 105 LFus
(considérants non publiés, in : ATF 137 III 577)
Dans une fusion, les sociétaires dont les droits sont annulés ont droit à un dédommagement correspondant à la valeur réelle de leurs droits patrimoniaux et sociaux. Cette valeur est déterminée sur la base de l’évaluation des sociétés impliquées et de l’ensemble des circonstances du cas concret. Les sociétés disposent d’une grande marge de manœuvre dans le choix de la méthode d’évaluation et des circonstances à prendre en compte ; le dédommagement n’est plus adéquat lorsque cette marge de manœuvre est outrepassée, notamment lorsque le dédommagement repose sur des suppositions de fait erronées ou incomplètes ou si des principes d’évaluation reconnus n’ont pas été appliqués ou appliqués de manière incorrecte. En cas d’expertise, le juge s’opposera au rapport avec retenue (consid. 5.4).