• Certificat complémentaire de protection
• Droit des brevets d’invention

Art. 140a LBI al. 1, Art. 140a LBI al. 2, Art. 140b LBI al. 1, Art. 140b LBI al. 2, Art. 140d LBI al. 1, Art. 140d LBI al. 2

Selon l’art. 140a al. 1 LBI, l’IPI délivre, sur demande, des certificats complémentaires de protection (ci-après CCP) pour des principes actifs ou des compositions de principes actifs d’un médicament (appelés « produits », art. 140a al. 2 LBI). Selon l’art. 140b al. 1 LBI, le CCP est délivré si, au moment de la demande, « le produit en tant que tel, un procédé de fabrication de ce produit ou son utilisation sont protégés par un brevet » et si un médicament contenant un produit est autorisé en Suisse. Le CCP vise à compenser, par l’octroi d’un droit exclusif distinct, l’inconvénient qui résulte du fait que les médicaments sont soumis à une procédure d’autorisation de mise sur le marché qui prend du temps, raccourcissant ainsi la durée de protection du brevet (consid. 4.3.1). Ce type de protection complémentaire a été repris du droit de l’Union européenne (consid. 4.3.2). Selon l’art. 140d al. 1 LBI, le CCP protège, dans les limites de l’étendue de la protection conférée par le brevet, toutes les utilisations du produit en tant que médicament qui ont été autorisées avant l’expiration du certificat. Un CCP est donc soumis à une double limitation : premièrement, il ne peut en aucun cas être utilisé pour obtenir une protection plus étendue que celle accordée par le brevet sous-jacent, et deuxièmement, la protection est limitée au produit pour lequel l’autorisation en tant que médicament a été accordée (consid. 4.3.3). Compte tenu du fait qu’un CCP est limité au produit autorisé, se pose la question de savoir s’il est possible de lui conférer un champ de protection indépendant, qui aille au-delà de la forme spécifiquement indiquée dans l’autorisation de mise sur le marché (consid. 4.3.4). La doctrine suisse considère de manière unanime que l’étendue de la protection des CCP s’étend également aux formes salines d’un produit qui ne sont pas spécifiquement indiquées dans l’autorisation officielle de mise sur le marché, pour autant qu’elles soient couvertes par le champ de protection du brevet de base et qu’elles n’aient pas d’autre effet pharmacologique. En droit européen, la doctrine part du principe qu’un CCP accorde une protection pour une substance active et ses dérivés, même si l’autorisation de mise sur le marché ne couvre le principe actif que sous une forme spéciale (consid. 4.3.4.2). Comme l’a indiqué la CJUE, le treizième considérant du règlement (CE) no 1610/96 prévoit que le CCP confère les mêmes droits que ceux conférés par le brevet de base et que, par conséquent, lorsque le brevet de base couvre une substance active et ses différents dérivés, le CCP confère la même protection. Par l’introduction du CCP, le législateur avait pour objectif de permettre l’amortissement des coûts de développement dans le domaine particulièrement coûteux de l’industrie pharmaceutique, et de créer ainsi des conditions plus favorables à la recherche. Si un CCP devait uniquement protéger le sel particulier du principe actif (ou la composition de principes actifs) qui est désigné comme principe actif dans l’autorisation de mise sur le marché du médicament, même lorsque le brevet de base protège également les dérivés, tout concurrent pourrait librement faire approuver et commercialiser un autre sel du produit ayant le même effet pharmacologique à l’expiration du brevet. Ce sel, précédemment protégé par le brevet, ne bénéficierait pas de la protection recherchée par le législateur. Le fait que, selon les conceptions suisse et européenne, l’extension de la protection dans le temps soit accordée par un droit exclusif indépendant et non par une extension du brevet, ne change rien au fait qu’un certificat confère les mêmes droits que le brevet (voir art. 140d al. 2 LBI). Ainsi, le champ de protection d’un CCP s’étend aux dérivés du produit, à condition que ceux-ci soient couverts par le champ de protection du brevet de base et présentent le même effet pharmacologique que le produit, tel qu’il est mentionné dans l’autorisation de mise sur le marché (consid. 4.3.4.3).

• Certificat complémentaire de protection
• Droit des brevets d’invention
• Limitation des revenvications

Art. 69 CBE2000, Art. 76 CBE2000 al. 1, Art. 123 CBE2000 al. 2, Art. 138 CBE2000 al. 1 let. c, Art. 42 LTF al. 2, Art. 32 LTFB, Art. 33 LTFB, Art. 3 LBI let. a, Art. 9 LBI al. 2, Art. 26 LBI al. 1 let. c, Art. 51 LBI al. 2, Art. 58 LBI al. 2

Le recours au TF doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (consid. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (consid. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (consid. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence (consid. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne vont pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (consid. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d’éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (consid. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s’agit plutôt de l’ « objet » au sens de l’art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l’article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l’Office européen des brevets, l’art. 123 al. 2 CBE 2000 n’autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (consid. 2.1.3). D’un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l’art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d’application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (consid. 2.2). La question est de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (consid. 3.1). La problématique de la suppression d’éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l’objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d’elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l’objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l’objet initialement divulgué. La situation peut être différente s’il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiquées comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (consid. 3.2). Conformément à l’art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (consid. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le TF (consid. 5.3).

• Défaut d'usage
• Droit des marques et des indications de provenance

Art. 29 Cst. al. 2, Art. 4 CC, Art. 11 LPM al. 1, Art. 12 LPM al. 1, Art. 12 LPM al. 3

Après l’écoulement du délai légal de grâce de 5 ans, une marque n’est protégée que dans la mesure où elle a effectivement été utilisée en relation avec les produits et services revendiqués (voir art. 11 al. 1 et art. 12 al. 1 LPM). Cette exigence d’usage correspond à la fonction commerciale de la marque et doit également empêcher que des marques soient enregistrées à titre de réserve. En cas de non-usage, l’action en radiation est donnée en l’absence de juste motif (art. 12 al. 1 LPM). Si le défaut d’usage est rendu vraisemblable, le titulaire de la marque doit apporter la preuve de l’usage, respectivement de l’existence de justes motifs l’ayant empêché (art. 12 al. 3 LPM). En l’espèce, le Tribunal de commerce a considéré que le défaut d’usage constaté était dû à de justes motifs, à savoir une procédure parallèle opposant les parties, dans laquelle la recourante contestait la validité d’une des marques également en cause dans la présente procédure et cherchait à en faire interdire l’utilisation à l’intimée (consid. 2). Le respect du droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst. n’implique pas que le Tribunal se détermine sur chacun des griefs soulevés par les parties et les réfute un à un expressément. La Cour peut au contraire limiter son examen à ceux des points importants pour la décision (consid. 2.2). Dans le cas particulier, la recourante ne remet pas fondamentalement en question le fait que l’introduction d’une action en constatation de la nullité et en interdiction puisse constituer un juste motif de non-utilisation de la marque concernée. Dans la mesure où la recourante ne prétend pas que sa demande intentée dans la procédure parallèle serait dépourvue de chances de succès, il n’est pas démontré ni évident qu’il ne s’agirait pas d’une menace que l’intimée devrait raisonnablement prendre en compte. Dans ces circonstances, le fait de considérer, à l’instar de l’autorité précédente, qu’il ne saurait être exigé de l’intimée qu’elle utilise la marque pendant la durée de la procédure parallèle pendante, ne viole pas le droit fédéral. Le point de savoir si un juste motif existe au sens de l’art. 4 CC relève d’une question d’appréciation dans l’examen de laquelle le TF ne s’immisce qu’avec retenue (consid. 2.3).

• Domaines apparentés à la propriété intellectuelle
• Raisons de commerce
• Risque de confusion

Art. 956 CO al. 1, Art. 956 CO al. 2

L’inscription au registre du commerce de la raison de commerce notamment d’un particulier confère à l’ayant droit l’usage exclusif de celle-ci (art. 956 al. 1 CO). Celui qui subit un préjudice du fait de l’usage indu d’une raison de commerce peut demander au juge d’y mettre fin et, s’il y a faute, réclamer des dommages-intérêts (art. 956 al. 2 CO). Sont donc prohibés non seulement l’usage d’une raison de commerce identique à celle dont le titulaire a le droit exclusif, mais aussi l’utilisation d’une raison semblable qui ne se différencie pas suffisamment de celle inscrite au point de créer un risque de confusion. Si la notion de risque de confusion est la même dans tout le droit relatif aux signes distinctifs, ce risque ne s’apprécie pas forcément selon les mêmes critères dans les différents domaines du droit (consid. 3.1.1). En droit des raisons de commerce, tous les signes n’ont pas la même importance pour l’appréciation du risque de confusion. Selon la jurisprudence, il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité mettent particulièrement en évidence, si bien qu’ils ont une importance accrue pour l’appréciation du risque de confusion. Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie qui jouissent généralement d’une force distinctive importante, à l’inverse, des désignations génériques appartenant au domaine public. Il est possible pour celui qui emploie comme élément de sa raison sociale un signe similaire, voire identique à celui d’une raison plus ancienne, de se distinguer en la complétant avec des éléments additionnels qui l’individualisent. Là encore, tous les éléments additionnels n’ont pas la même force distinctive. A cet égard, ne sont généralement pas suffisants les éléments descriptifs qui ont trait à la forme juridique ou au domaine d’activité de l’entreprise. La jurisprudence retient que les exigences posées quant à la force distinctive de ces éléments additionnels ne doivent pas être exagérées lorsque ceux-ci viennent compléter des désignations génériques, le public n’attribuant qu’une importance limitée aux éléments génériques et accordant plus d’attention aux autres composantes de la raison sociale. Il en va autrement lorsque l’élément identique ou similaire de la raison sociale est une dénomination de fantaisie jouissant d’une force distinctive importante ; il est alors nécessaire que l’élément additionnel complétant la raison sociale jouisse d’une force distinctive telle qu’il permette d’éviter une confusion entre les raisons de commerce (consid. 3.1.2). S’agissant de la branche et du cercle de clientèle, le droit des raisons de commerce se distingue du droit des marques en ce qu’il ne connaît pas le principe de la spécialité. La raison de commerce ayant en effet pour but de permettre l’identification d’une entreprise, la coexistence de deux entreprises aux raisons de commerce identiques ou quasi identiques pourrait s’avérer problématique, ceci indépendamment de leurs activités respectives. Il y a lieu de noter toutefois que la jurisprudence se montre plus stricte dans l’appréciation du risque de confusion lorsque les entreprises ont des activités identiques ou similaires ou qu’elles exercent leurs activités dans un périmètre géographique restreint (consid. 3.1.4). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion entre deux raisons de commerce, la question n’est pas tant de savoir quelles activités les parties déploient au moment de la procédure, mais plutôt celles qu’elles peuvent déployer selon leurs statuts, le cas échéant à terme également (consid. 3.2.1). S’agissant de la force distinctive du terme « Arveron » (contraction des noms de l’Arve et du Rhône), il est vrai que les mots « Arve » et « Rhône » appartiennent au domaine public, mais le fait que la recourante se soit inspirée de ces deux noms de cours d’eau dans le cadre du processus créatif débouchant sur la création de sa marque et raison de commerce n’est pas déterminant. La véritable question se posant dans le cadre de l’examen de la force distinctive de ce vocable et de savoir si, en tant que résultat de ce processus créatif, il est un élément appartenant au domaine public ou pouvant être rattaché avec aisance à un ou plusieurs éléments appartenant au domaine public. Tel n’est pas le cas de la dénomination « Arveron » qu’un tiers ne saurait instinctivement rattacher aux cours d’eau mentionnés. Si deux mots tirés du domaine public sont à l’origine de ce terme, ceux-ci ont été modifiés et associés de façon à ce que le résultat constitue une désignation de fantaisie. Dès lors, il ne peut être attribué à la marque de la recourante un caractère faible du fait qu’elle se composerait de notions descriptives appartenant au domaine public et une force distinctive moyenne doit être retenue (consid. 3.2.2). Du point de vue visuel, les signes « Arveron » et « Arveyron » se distinguent par la lettre « y ». Du point de vue auditif, ces signes se prononcent de manière similaire, voire identique en français. S’agissant du risque de confusion, la discussion doit donc se concentrer sur l’élément additionnel de la raison de commerce de la défenderesse « -Rhône ». Il se pose la question de savoir si cet élément additionnel est propre à imprégner la raison de commerce concernée de manière à ce que l’impression d’ensemble qui s’en dégage permette d’écarter un risque de confusion avec la marque et raison de commerce de la demanderesse. En droit des raisons de commerce, il est admis que les indications de lieu jouissent généralement d’une fonction distinctive faible. En l’espèce toutefois, si l’élément additionnel litigieux est bien une désignation à caractère géographique, il n’est pas un nom de ville, de lieu, de territoire, de région ou de pays. Le Rhône, un fleuve de plusieurs centaines de kilomètres, ne peut être compris comme une indication de la zone géographique dans laquelle la société serait établie et/ou offrirait ses services. Cet élément additionnel se distingue à ce titre des indications de lieu sur lesquelles le TF a eu à se pencher dans d’autres arrêts (consid. 3.2.3).

• Domaines apparentés à la propriété intellectuelle
• Raisons de commerce
• Risque de confusion

Art. 951 CO, Art. 956 CO al. 2

Les trois sociétés plaignantes « Archroma Management GmbH », « Archroma IP GmbH » et « Archroma Consulting Switzerland GmbH » appartiennent au groupe Archroma, mondialement actif dans la production et la distribution de colorants et de produits chimiques spéciaux. La défenderesse, « accroma labtec AG », est une société anonyme active dans le développement, la production et la distribution de systèmes d’automatisation de laboratoires. Les plaignantes demandent la radiation de la raison sociale « accroma labtec AG », et qu’il soit fait interdiction à la défenderesse d’utiliser les signes « accroma » ou « accroma labtec » comme signes distinctifs. Dans les raisons de commerce litigieuses, ce sont en particulier les éléments « Archroma » et « accroma » qui sont susceptibles de rester en mémoire. Les autres éléments en anglais (« Management », « IP » et « Consulting Switzerland ») étant purement génériques, ou ayant à tout le moins un caractère largement descriptif (« labtec »). Compte tenu des éléments ajoutés en anglais aux raisons sociales, les éléments « Archroma » et « accroma » doivent être prononcés en anglais, et leur signification doit être appréciée dans cette langue. Les syllabes initiales de ces deux éléments sont sensiblement différentes l’une de l’autre, et éveillent des associations différentes. Les deux éléments se prononcent de manière très différente, et ne sont donc pas similaires sur le plan sonore (consid. 2.3.2). En droit des raisons de commerce, l’examen du risque de confusion doit se fonder sur les raisons sociales telles qu’elles sont inscrites au registre du commerce. Il faut ainsi prendre en compte l’orthographe des noms tels qu’ils ont été inscrits, y compris les minuscules et majuscules employées. Pour le destinataire moyen, il existe une différence non négligeable dans l’impression visuelle d’ensemble que produisent les raisons sociales litigieuses. Elles ne coïncident que sur l’élément « roma ». Non seulement les ajouts, mais surtout les syllabes initiales des entreprises diffèrent clairement (consid. 2.3.3). La proximité géographique des sièges des parties (qui sont en l’espèce distants d’une dizaine de kilomètres, dans le même canton) n’implique pas qu’il faille poser des exigences de distinction particulièrement élevées entre leurs raisons sociales lorsqu’elles n’ont pas leur siège au même endroit et qu’elles ne sont pas en concurrence (consid. 2.3.4).

• Domaines apparentés à la propriété intellectuelle
• Raisons de commerce
• Risque de confusion

Art. 29 Cst. al. 2, Art. 2 CC, Art. 8 CC, Art. 951 CO

Les actions défensives en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale peuvent s’éteindre lorsqu’elles sont mises en œuvre trop tard. La péremption pour avoir tardé à agir doit toutefois être admise avec retenue, plus particulièrement encore en cas de conflits entre raisons de commerce. Selon l’art. 2 al. 2 CC en effet, un droit ne sera pas protégé seulement si son exercice est manifestement abusif. L’abus de droit réside dans le fait que l’ayant droit adopte un comportement contradictoire (venire contra factum proprium) : l’inaction prolongée suscite l’apparence d’une tolérance, que contredit l’action en justice intentée des années plus tard. La péremption suppose que l’ayant droit ait toléré la violation de ses droits pendant une longue période sans s’y opposer et que l’auteur de la violation ait entre-temps acquis lui-même une position digne de protection (consid. 3.1). Le moment à partir duquel la passivité du titulaire est à prendre en considération est celui où il a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’utilisation du signe litigieux. Pour les raisons de commerce, la jurisprudence prévoit qu’en vertu de l’effet positif du registre du commerce, les tiers auxquels une inscription est devenue opposable ne peuvent pas se prévaloir de ce qu’ils l’ont ignorée. Savoir après combien de temps d’inactivité du lésé la péremption doit être admise dépend des circonstances de l’espèce. Le législateur a renoncé à fixer un délai déterminé. Ce choix correspond au mécanisme de l’art. 2 al. 2 CC qui suppose une certaine élasticité. La jurisprudence récente en matière de signes distinctifs fait état d’une période oscillant en règle générale entre 4 et 8 ans (consid. 3.2). S’agissant de la position digne de protection, ce qui est décisif est que la raison sociale de l’auteur de la violation se soit imposée dans le public comme étant le signe distinctif de l’entreprise ensuite d’un long et paisible usage et que le défendeur se soit ainsi créé une position concurrentielle avantageuse. Cette position concurrentielle doit être telle que les désavantages sérieux qui résulteraient pour l’auteur de la violation de l’abandon du signe litigieux justifient de faire supporter au lésé l’inconvénient de ne plus pouvoir faire valoir ses droits exclusifs à son égard. Le préjudice économique que subirait l’auteur de la violation s’il devait cesser l’utilisation du signe litigieux peut, selon les circonstances, entrer dans la notion de désavantage sérieux. L’existence d’un chiffre d’affaires important n’est toutefois en soi pas suffisant, mais l’auteur de la violation doit nécessairement établir le lien entre ce chiffre d’affaires et l’utilisation du signe litigieux. Les désavantages sérieux peuvent également revêtir un aspect qualitatif : ce sera le cas lorsque l’utilisation du signe litigieux a, pour l’auteur de la violation, une importance stratégique vis-à-vis de certains clients (consid. 3.3). En vertu de l’art. 951 CO, la raison de commerce d’une société commerciale ou d’une société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d’une société commerciale ou d’une société coopérative déjà inscrite en Suisse (consid. 4.2). Il y a risque de confusion lorsque la raison sociale d’une entreprise peut être prise pour une autre – confusion dite directe – ou lorsque les raisons sociales peuvent certes être distinguées mais qu’elles donnent l’impression erronée qu’il existe des liens juridiques ou économiques entre les deux entreprises concernées – confusion dite indirecte –. Le principe de la spécialité qui prévaut en droit des marques ne s’applique pas en droit des raisons de commerce. Le champ de protection de la raison de commerce peut ainsi également couvrir les signes utilisés par d’autres entreprises qui offrent d’autres produits ou services et qui, partant, ne sont pas dans un rapport de concurrence. Le risque de confusion doit toutefois être jugé de manière plus stricte lorsque les entreprises ont des activités identiques ou similaires ou qu’elles exercent leurs activités dans un périmètre géographique restreint (consid. 4.2.1). Savoir si deux raisons de commerce se distinguent clairement se détermine sur la base de l’impression d’ensemble qu’elles donnent au public concerné, celui-ci étant défini principalement en fonction des cercles dans lesquels les entreprises sont actives. Le risque de confusion est apprécié dans chaque langue nationale. Les confusions concrètes ne sont, selon les circonstances, que des indices d’un risque de confusion. Les raisons de commerce ne doivent pas seulement se différencier par une comparaison attentive de leurs éléments mais aussi par le souvenir qu’elles peuvent laisser. Il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité mette particulièrement en évidence, si bien qu’ils ont une importance accrue pour l’appréciation du risque de confusion. Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie qui jouissent généralement d’une force distinctive importante (vu les grandes possibilités de choix qui sont à disposition), à l’inverse des désignations génériques appartenant au domaine public. Le caractère distinctif d’un élément composant la raison de commerce peut être originaire ou s’être imposé par l’usage du signe dans le commerce (consid. 4.2.2). L’examen d’un éventuel besoin absolu de libre disposition n’a de sens qu’en présence d’une désignation générique susceptible d’acquérir une force distinctive à la suite d’un usage intensif. Or, le signe litigieux « Avia » revêt un caractère fantaisiste et dispose d’une force distinctive ab initio ce qui exclut toute discussion quant à un éventuel besoin absolu de libre disposition (consid. 4.4.4). Le risque de confusion est une question de droit et il n’est pas nécessaire d’apporter des preuves visant à établir d’éventuelles confusions effectives (consid. 4.4.6). Si, d’un point de vue technique, le nom de domaine n’est qu’un instrument qui a pour fonction d’identifier un ordinateur connecté au réseau, pour l’usager d’Internet il désigne un site web comme tel et permet de rechercher la personne qui l’exploite, la chose ou les prestations qui s’y rattachent. Dans cette mesure, le nom de domaine est en principe comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque. La fonction d’identification des noms de domaine a pour conséquence qu’ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d’empêcher des confusions. Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit des raisons de commerce, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire aux tiers non autorisés l’usage de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs afin de parvenir à la solution la plus équitable possible. Pour juger du risque de confusion entre la raison de commerce d’un titulaire et le nom de domaine d’une autre personne, il faut tenir compte de l’adresse Internet qui permet d’accéder à ce site, et non du contenu de celui-ci. C’est uniquement cette adresse qui éveille l’intérêt du public et lui donne l’espoir d’obtenir des informations conformes à l’association d’idées évoquées par le nom de domaine. Partant, il n’importe que les services offerts dans le site soient de nature totalement différente de ceux proposés par le titulaire de la raison de commerce (consid. 6.1). In casu, dans le nom de domaine « swissaviaconsult.ch », la signification des mots « swiss » et « consult » étant évidente, le public concerné reconnaît sans aucune difficulté le mot « avia » entre les deux signes. Les considérations faites sur le risque de confusion existant entre les raisons de commerce peuvent sans autre être reprises en rapport avec le nom de domaine (consid. 6.2).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 8 CC, Art. 19 LDA al. 1 lit. c, Art. 20 LDA al. 2, Art. 51 LDA al. 1, Art. 59 LDA al. 3

La notion d’entreprise utilisée à l’art. 19 al. 1 lit. c LDA doit être comprise largement. Elle concerne tout le monde du travail, qu’il soit public ou privé, des personnes indépendantes aux multinationales en passant par la fonction publique, les associations ou les organisations de défense d’intérêts (consid. 3.2). La répartition du fardeau de l’allégation entre les parties suit celle du fardeau de la preuve selon l’art. 8 CC. Celui qui prétend à un droit ou à un rapport juridique doit donc alléguer les faits pertinents (consid. 4.1). Pour la reproduction d’œuvres en entreprise au sens de l’art. 19 al. 1 lit. c LDA, une rémunération doit être payée selon l’art. 20 al. 2 LDA. D’après la jurisprudence du TF, celle-ci est due déjà de par la possibilité de reproduire des œuvres, c’est-à-dire de par la possession d’un photocopieur ou d’un réseau informatique interne. A l’inverse, celui qui ne dispose pas de tels appareils ne doit aucune redevance (consid. 5.4.3). Les tarifs des sociétés de gestion sont normalement contraignants pour les tribunaux. Cela sert la sécurité juridique et évite qu’un tarif approuvé par la CAF, le cas échéant par le TF, soit remis en question dans une action en paiement contre un utilisateur récalcitrant. Le juge civil ne peut donc pas contrôler un tarif entré en force sous l’angle de son équité. Cependant, cela ne signifie pas que les sociétés de gestion pourraient se fonder sur un tarif approuvé pour faire valoir devant les tribunaux civils des droits à rémunération contraires à des dispositions légales impératives. Le droit tarifaire ne peut pas l’emporter sur le droit impératif découlant de la loi (consid. 5.4.2).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 45 LDA al. 1, Art. 51 LDA al. 1, Art. 59 LDA al. 3

D’après l’art. 51 LDA et le chiffre 8 du tarif commun 9, il existe une obligation d’informer les sociétés de gestion. Ce tarif prévoit en outre un devoir de déclarer par un formulaire le fait de ne pas disposer d’un réseau informatique interne soumis à redevance. D’après l’art. 59 al. 3 LDA, le juge civil est lié par cette disposition, qui s’explique par l’obligation des sociétés de gestion de gérer leurs affaires de manière économique, conformément à l’art. 45 LDA. L’application et l’interprétation d’un tarif approuvé restent toutefois l’affaire des tribunaux civils (consid. 1.2). Si l’obligation d’informer n’est toujours pas respectée malgré un rappel et un délai supplémentaire, le tarif prévoit que la demanderesse peut estimer les données nécessaires et procéder à une facturation sur cette base. Celle-ci est considérée comme reconnue par l’utilisateur s’il ne fournit pas les données manquantes dans les 30 jours. Lors de la facturation, il est procédé de manière forfaitaire, sans tenir compte de l’utilisation individuelle dans le cas particulier (consid. 1.3).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 55 PA, Art. 56 PA, Art. 74 LDA al. 2

Les recours contre les décisions de la CAF n’ont un effet suspensif que si le juge instructeur du TAF l’ordonne. Pour décider, il faut peser les différents intérêts privés et publics en jeu. Le juge doit se prononcer sur la base d’un examen sommaire et provisoire, sans faire de recherches fastidieuses allant au-delà du but à atteindre. La situation à régler par la décision finale ne doit être ni préjugée, ni rendue impossible. Les pronostics sur l’issue de la procédure ne peuvent être pris en compte que s’ils sont clairs (consid. 1). En l’espèce, il faudra déterminer si le nouveau tarif est conforme à la loi. Le recours n’apparaît ni manifestement infondé, ni manifestement bien fondé et aucun pronostic clair sur son sort ne peut être fait à ce stade. Il faut donc peser les différents intérêts en présence (consid. 2). Sur la base d’un examen sommaire, les coûts et le travail de mise en œuvre du nouveau tarif apparaissent importants mais supportables pour les utilisateurs. Ceux-ci seraient d’ailleurs plus fortement atteints si les sociétés de gestion, en cas de gain de la procédure, devaient leur réclamer un supplément basé sur le nouveau tarif. L’application immédiate de ce dernier facilitera aussi le remboursement de l’indu si le recours devait être admis et elle évitera aux utilisateurs de devoir constituer des provisions difficiles à calculer. Comme la pesée des intérêts ne fait pas pencher la balance manifestement en faveur de l’une ou l’autre des parties, il faut s’en tenir à la solution de l’art. 74 al. 2 LDA et refuser l’effet suspensif (consid. 4.1).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 9 Cst., Art. 42 LTF al. 1, Art. 42 LTF al. 2, Art. 105 LTF al. 1, Art. 106 LTF al. 1, Art. 46 LDA, Art. 59 LDA, Art. 60 LDA al. 1 lit. c, Art. 74 LDA al. 2, Art. 83 LDA al. 2

Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif, c’est le recours en matière de droit public qui est ouvert (consid. 1.1). La règle du ballet, comme la règle pro rata temporis, découle de l’art. 60 al. 1 lit. c LDA. Elle veut que le pourcentage de redevance soit réduit lorsque d’autres biens immatériels sont utilisés en même temps que ceux faisant l’objet du tarif. L’ampleur de la réduction doit être déterminée de cas en cas (consid. 5.4.1 et 5.4.2). La règle du ballet peut s’appliquer lorsque des supports sonores sont synchronisés avec des images. En effet, les supports sonores faisant l’objet du tarif peuvent alors être utilisés avec d’autres œuvres ou prestations protégées, pour lesquelles une indemnité est également due (consid. 5.4.3). Il n’est pas nécessaire que la gestion des droits sur ces autres éléments soit également soumise à la surveillance de la Confédération (consid. 5.4.4). Mais en l’espèce, les éléments au dossier ne permettent pas de chiffrer la réduction à opérer en application de la règle du ballet. Cela devra être fait à l’occasion de prochaines négociations tarifaires (consid. 5.4.5). Les augmentations abruptes de redevances à charge des utilisateurs doivent si possible être évitées. Un changement dans le système de calcul peut conduire à des augmentations tarifaires plus importantes si celles-ci sont dues à une modification des bases de calcul justifiée objectivement. Les augmentations peuvent d’ailleurs être un indice que les redevances antérieures étaient trop basses (consid. 6.5.1). Puisque les tarifs doivent être négociés entre les parties intéressées, ces dernières peuvent s’écarter des principes prévus à l’art. 60 LDA. Si elles le font sans valeur de précédent, cela ne justifie pas la suppression du plafonnement de l’augmentation tarifaire (consid. 6.5.5). Le TF s’est prononcé pour la dernière fois sur l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif dans l’affaire 2C_685/2016 = ATF 143 II 617 ss (consid. 7.2). La présente espèce ne concerne pas un effet rétroactif véritable : le tarif a été approuvé pour la première fois le 4 novembre 2013 pour une entrée en vigueur au 1^er janvier 2014. Il s’agit en revanche de corriger la situation due à l’effet suspensif ou aux mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de recours. D’après l’art. 74 al. 2 LDA, le recours n’a pas d’office un effet suspensif. L’obligation de paiement vaut donc dès l’entrée en vigueur du tarif et ne doit pas être contournée par une ordonnance d’effet suspensif (consid. 7.4.1). Cela découle aussi de l’art. 83 al. 2 LDA, qui exprime un principe général à observer, par interprétation téléologique, lorsqu’il faut examiner l’admissibilité d’un effet rétroactif dans un cas particulier (consid. 7.4.2). Cette disposition repose sur l’idée que des aspects de nature formelle ne doivent pas influencer l’obligation matérielle de rémunération (consid. 7.4.3). Le problème est identique lorsque de nombreuses voies de droit prolongent la procédure : les utilisateurs ne doivent pas pouvoir utiliser gratuitement les droits que la loi leur donne. Lorsque les utilisations passées ne peuvent pas être rémunérées par un supplément sur la redevance courante, une entrée en vigueur rétroactive du tarif ne doit pas être exclue (consid. 7.4.4).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 16 WPPT, Art. 13 ADPIC, Art. 22c LDA, Art. 59 LDA, Art. 60 LDA

Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif, le recours en matière de droit public est ouvert. En l’espèce, il existe un intérêt actuel au recours. De toute manière, il y aurait lieu de renoncer à cette condition, étant donné que la question juridique litigieuse peut se poser à tout moment, qu’il n’est guère possible de l’examiner à temps dans un cas particulier et que la solution à cette question est d’intérêt public (consid. 1). L’art. 22c LDA, à certaines conditions, soumet à la gestion collective obligatoire le droit de mettre à disposition des œuvres musicales non théâtrales en relation avec la diffusion d’émissions de radio ou de télévision (consid. 3.2). Il ne résulte pas du texte de cette disposition que l’assujettissement obligatoire de ce droit à la gestion collective serait limité dans le temps (consid. 4.2.1). Cela ne découle pas non plus des débats au parlement (consid. 4.2.2). Le test des trois étapes prévu par les traités internationaux n’implique pas de limiter le champ d’application de l’art. 22c LDA par un élément temporel. En application de ce test, il y aurait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des ayants droit si l’atteinte qu’ils subissent ne pouvait leur être imposée d’après les règles de la bonne foi. Tel serait le cas lorsque les intérêts des ayants droit prévalent sur ceux des tiers. Cependant, le paiement d’une redevance équitable peut amoindrir l’atteinte et la rendre compatible avec les exigences du triple test (consid. 4.3.2). Les conditions d’application de l’art. 22c LDA sont suffisamment restrictives pour admettre que la disposition vise certains cas spéciaux (consid. 4.3.3). La distribution de musique n’est pas affectée par l’art. 22c LDA : cette norme concerne la communication en différé d’émissions pour lesquelles la musique a une fonction accessoire. Celui qui écoute l’émission et s’intéresse à la musique devra l’acquérir par la suite sur une plateforme musicale. Il ne pourra pas le faire sur le site Internet de la SSR. Aucune concurrence n’est donc portée à des plateformes de streaming comme Spotify ou Deezer (consid. 4.3.4). La dernière condition du test est remplie également : la solution légale repose sur une pesée objective des intérêts. La gestion collective obligatoire ne touche pas au contenu des droits, elle empêche seulement un exercice individuel de ceux-ci. Les ayants droit sont rémunérés par les sociétés de gestion. L’importance économique différenciée des différentes formes de mise à disposition peut être prise en compte dans le cadre du tarif. L’atteinte aux intérêts des ayants droit est limitée par les conditions restrictives de l’art. 22c LDA. Il existe au surplus un intérêt prépondérant des organismes de diffusion et des consommateurs. Enfin, l’art. 22c LDA est fondé sur un compromis entre les diffuseurs et l’association Suisseculture (consid. 4.3.5). Comme il s’agit d’une solution particulière en faveur des diffuseurs, leur permettant de mettre leurs productions à disposition d’un large public selon ses besoins, il n’apparaît pas juste que les diffuseurs doivent limiter la mise à disposition à sept jours, puis renégocier des autorisations avec les ayants droit individuellement. Les art. 22a et 22c LDA ont des champs d’application différents, si bien que la première disposition ne peut servir à l’interprétation de la seconde (consid. 4.3.6). En résumé, l’art. 22c LDA est compatible avec les traités internationaux même sans une limitation dans le temps de la mise à disposition. Cette norme s’applique à tous les cas de mise à disposition, simultanée ou en différé, des émissions sur Internet (consid. 4.3.7). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire non plus pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec la garantie de la propriété. Les droits exclusifs des ayants droit n’existent que dans les limites de l’ordre juridique. L’art. 22c LDA ne touche pas au droit subjectif lui-même, mais il a pour effet, à certaines conditions, de transformer le droit de véto en un droit à rémunération. Il n’est pas prouvé que l’indemnité obtenue soit inférieure à ce pourrait réclamer les ayants droit par une gestion individuelle. Au surplus, les conditions pour une atteinte à la garantie de la propriété seraient remplies, pour les raisons expliquées en rapport avec le test des trois étapes (consid. 4.3.8). Pour fixer l’indemnité tarifaire, le fait que la SSR mette ses émissions à disposition de manière illimitée dans le temps pourra être pris en compte. Mais il serait contraire au but de l’art. 22c LDA et de la gestion collective obligatoire que la communication en différé des émissions puisse dépendre du consentement des ayants droit (consid. 4.3.9).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 45 LDA al. 1, Art. 46 LDA, Art. 51 LDA al. 1, Art. 59 LDA al. 3

L’art. 59 al. 3 LDA sert la sécurité juridique. Il doit éviter que des tarifs approuvés par les autorités compétentes soient remis en cause par les tribunaux civils dans un procès en paiement contre un utilisateur récalcitrant. Ces tribunaux civils ne peuvent pas contrôler un tarif entré en force sous l’angle de son équité ; à ce sujet, ils sont liés par le résultat de la procédure d’approbation (consid. 3.3.1). Les tarifs au sens de l’art. 46 al. 1 LDA ne contiennent pas seulement des clauses sur l’indemnité pour l’utilisation des droits, mais aussi régulièrement des dispositions sur le devoir d’informer à charge des utilisateurs et sur les modalités de la facturation. L’effet contraignant de l’art. 59 al. 3 LDA ne concerne pas seulement la structure et les clauses pécuniaires du tarif, mais aussi les dispositions qui règlent le devoir d’information. En effet, cette norme légale prévoit que les tarifs lient le juge, non pas certaines parties de ceux-ci. En revanche, les tribunaux civils peuvent et doivent contrôler qu’aucun droit à rémunération contraire à la loi ne découle des tarifs dans le cas particulier. En l’espèce, on ne voit pas en quoi le devoir d’informer la société de gestion au moyen d’un formulaire particulier serait incompatible avec des règles légales impératives. Il s’agit au contraire d’une concrétisation admissible de l’obligation prévue à l’art. 51 LDA. La gestion collective des droits concerne des utilisations massives pour lesquelles des redevances souvent modiques sont dues. L’envoi de formulaires déterminés à une adresse spéciale contribue à une gestion efficiente des droits. Si des communications sous n’importe quelle forme devaient être admises, les coûts d’administration pourraient compliquer le fonctionnement du système, ou même le remettre en question (consid. 3.3.2).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Gestion collective

Art. 42 LTF al. 2, Art. 74 LTF al. 2 lit. b, Art. 105 LTF, Art. 8 CC, Art. 19 LDA al. 1 lit. c, Art. 20 LDA al. 2, Art. 20 LDA al. 4, Art. 46 LDA, Art. 51 LDA al. 1, Art. 55 LDA, Art. 59 LDA al. 3

La reproduction d’exemplaires d’œuvres dans les entreprises, à des fins d’information interne ou de documentation, est permise d’après l’art. 19 al. 1 lit. c LDA. Une redevance est prévue d’après l’art. 20 al. 2 LDA, qui doit permettre aux auteurs de participer aux revenus des utilisations massives et incontrôlables de leurs œuvres. Le droit à rémunération ne peut être exercé que par les sociétés de gestion agréées, d’après l’art. 20 al. 4 LDA. Ces sociétés doivent notamment établir des tarifs et les faire approuver par la CAF. D’après l’art. 59 al. 3 LDA, les tarifs lient le juge lorsqu’ils sont en vigueur. Cette disposition sert la sécurité du droit : le juge civil ne doit pas à nouveau examiner l’équité d’un tarif puisque cette question est traitée dans le cadre de la procédure administrative d’approbation. Toutefois, le juge civil peut et doit vérifier que les sociétés de gestion, sur la base d’un tarif, ne fassent pas valoir de droits à rémunération incompatibles avec les dispositions impératives de la loi, en particulier lorsque l’utilisation est libre d’après la LDA (consid. 2.2.1). Les tarifs des sociétés de gestion ne contiennent pas seulement des clauses sur l’indemnité pour l’utilisation des droits, mais aussi régulièrement des dispositions sur le devoir d’information à charge des utilisateurs et sur les modalités de la facturation (consid. 2.2.2). On ne voit pas pourquoi les dispositions tarifaires sur la reconnaissance des estimations effectuées par la société de gestion devraient rester sans effet. Le devoir d’information selon l’art. 51 LDA a notamment pour but de renforcer la position des sociétés de gestion en cas d’utilisations massives incontrôlables. Dans ce domaine, les sociétés de gestion sont fortement dépendantes de la collaboration des utilisateurs. Ces derniers sont donc légalement tenus de fournir les renseignements nécessaires à l’application des tarifs. Les tarifs peuvent tenir compte d’une collaboration manquante ou insuffisante. Le devoir de signaler à la société de gestion, au moyen d’un formulaire particulier, l’absence d’un photocopieur ou d’un réseau informatique interne représente une concrétisation admissible de l’obligation prévue à l’art. 51 LDA. Ce devoir et le caractère contraignant des estimations effectuées ne sont pas contraires à des règles légales impératives (consid. 2.2.3).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Prescription du droit de déposer plainte pénale
• Procédure

Art. 67 LDA, Art. 30 CP, Art. 31 CP, Art. 98 CP al. b, Art. 98 CP al. c

Le délit défini à l’art. 67 LDA est poursuivi sur plainte. La plainte pénale au sens des art. 30 ss CP est une déclaration de volonté inconditionnelle par laquelle le lésé demande l’introduction d’une poursuite pénale. L’art. 31 CP prévoit que le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l’ayant droit a eu connaissance de l’auteur de l’infraction mais aussi de l’infraction elle-même. En présence d’une pluralité d’infractions, la détermination du début du délai de plainte s’opère par analogie avec la fixation du point de départ de la prescription. Le TF a abandonné la figure de l’unité sous l’angle de la prescription – et donc par analogie de la plainte pénale –, le délai de plainte devant dorénavant être calculé pour chaque infraction de manière séparée. Il existe toutefois des exceptions pour les infractions représentant une unité juridique ou naturelle d’actions, celles-ci devant toujours être considérées comme un tout et le délai de prescription ne commençant alors à courir qu’avec la commission du dernier acte délictueux ou la cessation des agissements coupables (art. 98 lit. b et c CP). L’unité juridique d’actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose la commission d’actes séparés, tels le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L’unité naturelle d’actions existe lorsque des actes séparés procèdent d’une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l’espace. Elle vise ainsi la commission répétée d’infractions ou la commission d’une infraction par étapes successives, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s’est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux. La notion d’unité naturelle d’actions doit être interprétée restrictivement afin de ne pas réintroduire sous une autre forme la figure du délai successif ou celle de l’unité du point de vue de la prescription. Il s’agit d’une question de droit (consid. 2.2). Le comportement défini par l’art. 67 LDA ne présuppose pas l’accomplissement d’actes séparés ni un comportement durable, de sorte que l’on ne saurait retenir une unité juridique d’actions (consid. 2.3.1).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Procédure
• Remise du gain

Art. 9 Cst., Art. 8 CC, Art. 42 CO al. 2, Art. 62 CO, Art. 423 CO, Art. 70 CP, Art. 62 LDA

Selon l’art. 423 al. 1 CO, auquel renvoie l’art. 62 al. 2 LDA, lorsque la gestion n’a pas été entreprise dans l’intérêt du maître, celui-ci n’en a pas moins le droit de s’approprier les profits qui en résultent (consid. 3.1). Cette disposition vise l’hypothèse de la gestion d’affaires imparfaite de mauvaise foi, le gérant intervenant illicitement dans les affaires du maître en agissant non pas dans l’intérêt de ce dernier mais dans son propre intérêt ou celui d’un tiers. L’art. 423 CO a pour but essentiel d’éviter que le gérant, auteur de l’ingérence, ne profite de celle-ci et qu’il en conserve les profits. La remise du gain remplit ainsi aujourd’hui également une fonction préventive (ou punitive) et plus seulement une fonction de rééquilibrage. Pour que la règle de l’art. 423 CO trouve application, trois conditions cumulatives doivent être réalisées : 1) une atteinte illicite aux droits d’autrui, l’intervention du gérant ayant lieu sans cause et ne reposant ni sur un contrat, ni sur la loi. En matière de droit d’auteur, toute utilisation non autorisée des droits appartenant à des tiers est considérée comme une intervention illicite ; 2) le gérant intervenant sans droit dans les affaires d’autrui doit avoir la volonté de gérer celle-ci exclusivement ou de manière prépondérante dans son propre intérêt ; 3) la mauvaise foi du gérant est nécessaire, qui est donnée s’il sait ou doit savoir qu’il s’immisce dans la sphère d’autrui sans avoir de motif pour le faire (consid. 3.1.1). Si ces conditions sont remplies, le gérant est tenu de restituer au maître le profit qu’il a réalisé, soit tout avantage pécuniaire résultant de l’ingérence qui réside dans la différence entre le patrimoine effectif de l’auteur de la violation et la valeur qu’aurait ce patrimoine en l’absence de toute violation. Le profit doit être en lien de causalité avec l’atteinte illicite incriminée. Il incombe au maître de rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’atteinte illicite à ses biens juridiques et les profits nets réalisés par le gérant. A cet égard, une vraisemblance prépondérante suffit (consid. 3.1.2). On est en présence d’une « atteinte combinée » ou d’un « concours de causes » lorsque le profit réalisé par le gérant résulte aussi bien de l’atteinte aux biens juridiquement protégés d’un tiers (le maître) que de l’activité licite menée par le gérant lui-même. La restitution ne peut alors porter que sur la partie du profit qui découle de l’atteinte, par le gérant, aux biens juridiquement protégés du maître. Ce concours de causes a été envisagé par le législateur puisque celui-ci a explicitement exprimé sa volonté de laisser le juge apprécier librement (parmi les divers facteurs ayant permis au gérant de réaliser un gain) la mesure dans laquelle celui-ci résulte de l’atteinte illicite aux biens du maître. Lorsque le gérant ayant porté atteinte aux droits de propriété intellectuelle du maître a également commis une infraction pénale au détriment d’une tierce personne, la part du profit qui en découle ne devra pas être restituée au maître. Dans cette situation, le comportement du gérant, qui s’est enrichi illégitimement au dépens du consommateur, donne naissance à un fondement juridique distinct de celui à l’origine de la remise de gain permettant exclusivement à ce lésé de faire valoir sa prétention tendant au remboursement du montant qu’il a versé sans cause (consid. 3.1.3). Dans la mesure où la restitution porte sur l’enrichissement net du gérant, le maître a la charge de prouver le montant de la recette brute, alors que le gérant doit établir le montant des coûts engagés. Une évaluation par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO n’est admissible que si les conditions en sont remplies. La preuve facilitée prévue par cette règle ne libère pas le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l’attendre de lui, tous les éléments de faits qui constituent des indices de l’existence du profit et qui permettent ou facilitent son estimation ; elle n’accorde pas au lésé la faculté de formuler, sans indication plus précise, des prétentions en remise de gain de n’importe quelle ampleur. Par conséquent, si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l’estimation, l’une des conditions dont dépend l’application de l’art. 42 al. 2 CO n’est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l’existence d’un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition (consid. 3.1.4). In casu, l’enrichissement du défendeur découle de la mise en scène, constitutive d’une infraction pénale, que celui-ci a élaborée au préjudice de ses clients. Lésés par les agissements du défendeur, ce sont ses clients qui, sur le plan civil, sont légitimés à demander la restitution de l’indu au défendeur qui s’est enrichi illégitimement. La défenderesse ne saurait dès lors prétendre au paiement d’un montant dont un tiers (le client lésé) est le seul créancier et qui repose sur un fondement différent de celui qui sous-tend l’art. 423 CO (consid. 3.2.1).

• Droit d’auteur et droits voisins
• Responsabilité des organes d'une personne morale

Art. 55 CC al. 3, Art. 41 CO, Art. 10 LDA, Art. 35 LDA, Art. 51 LDA al. 1, Art. 59 LDA al. 3, Art. 62 LDA al. 2

Les organes d’une personne morale sont personnellement responsables de leurs fautes d’après l’art. 55 al. 3 CC. Tel est le cas lorsque le comportement de l’organe remplit les conditions d’une norme de droit matériel concernant la responsabilité. La jurisprudence rendue sous l’aLDA a retenu que la responsabilité personnelle de l’organe était engagée vis-à-vis des tiers en cas d’exécution illicite de musique lors d’une manifestation associative (consid. 4.2.2). Lorsqu’un droit de l’auteur selon l’art. 10 al. 1 LDA est violé, des dommages-intérêts peuvent être demandés selon l’art. 62 al. 2 LDA, en relation avec l’art. 41 CO. Comme l’établissement du dommage est fréquemment impossible, la jurisprudence du TF admet un calcul hypothétique du gain manqué selon la méthode de l’analogie avec la licence. Le dommage correspond alors à la redevance hypothétique qui aurait été convenue par des parties raisonnables à un contrat de licence. On peut se référer aux tarifs des sociétés de gestion. La méthode de l’analogie n’est toutefois admissible, selon le TF, que s’il s’avère qu’un contrat de licence aurait pu être conclu. D’après l’art. 35 LDA, les artistes interprètes ont une prétention en paiement lorsque des phonogrammes disponibles sur le marché sont utilisés, notamment à des fins de représentation. Il s’agit cependant d’un droit à rémunération légal, qui n’est pas soumis aux conditions de l’art. 41 CO (consid. 5.2.1). D’après l’art. 51 al. 1 LDA et le tarif commun Hb, les organisateurs de manifestations récréatives avec de la musique doivent renseigner les sociétés de gestion. Les informations nécessaires sont à fournir dans les 30 jours, sinon les données peuvent être estimées par SUISA. En outre, le tarif commun Hb prévoit que la redevance peut être doublée lorsque la musique est utilisée sans autorisation ou lorsque l’utilisateur fournit des données fausses ou lacunaires afin de se procurer un avantage indu. Si l’utilisateur ne communique toujours pas les informations nécessaires, par écrit, dans les 30 jours suivant l’estimation, celle-ci est alors considérée comme reconnue (consid. 5.2.2). Les tarifs des sociétés de gestion sont contraignants pour les tribunaux civils, sauf s’ils sont contraires à des dispositions légales impératives (consid. 5.2.3). En l’espèce, des exécutions publiques de musique ont eu lieu sans que l’organisateur n’ait requis d’autorisation. Il y a donc une violation de l’art. 10 LDA et ainsi une illicéité par rapport au dommage causé. Le rapport de causalité entre les exécutions musicales et le dommage existe également. En ce qui concerne la faute, une personne raisonnable idéale qui organise chaque année une manifestation réunissant environ 1’000 personnes doit se préoccuper des exigences réglementaires. Une prolongation de l’heure normale de fermeture peut ainsi être nécessaire, de même qu’une patente ou un dispositif de sécurité. En effectuant de telles recherches, le défendeur aurait constaté l’obligation d’annoncer la manifestation à la demanderesse et de requérir une licence. Sa faute doit donc être reconnue (consid. 5.3.1.2). Le défendeur a agi comme organe au sens de l’art. 55 al. 3 CC et a violé l’art. 10 LDA. Le dommage subi par la demanderesse est ainsi intervenu illicitement et l’exigence du rapport de causalité est remplie. En outre, le défendeur est en faute car il ne s’est pas suffisamment préoccupé des aspects réglementaires et n’a pas satisfait aux exigences de la demanderesse. Il répond ainsi personnellement et solidairement de la violation du droit d’auteur (consid. 5.3.1.3). En revanche, l’art. 35 LDA prévoit une licence légale et n’est pas une norme qui justifierait une responsabilité solidaire et personnelle du défendeur en tant qu’organe. Seule l’association organisatrice est responsable du paiement de la redevance découlant du droit à rémunération (consid. 5.3.2). Le dommage doit être calculé selon la méthode de l’analogie avec la licence. Il n’apparaît pas que le tarif commun Hb soit contraire à la loi. En particulier, le doublement de la redevance qu’il prévoit en l’absence d’autorisation a été admis par le TF, comme peine conventionnelle de droit privé. Puisque le défendeur, en tant qu’organe, a violé son devoir d’information vis-à-vis de la demanderesse, celle-ci était en droit de procéder à une estimation. Le tarif prescrit en outre un supplément de CHF 40.- lorsqu’aucune liste des morceaux exécutés n’est remise à la demanderesse. Mais seule la moitié de ce montant peut être ajoutée à la créance en réparation du dommage pour violation du droit d’auteur, l’autre moitié concernant la créance basée sur l’art. 35 LDA pour les droits voisins (consid. 5.3.3).

• Droit des brevets d’invention
• Interprétation des revendications

Art. 69 CBE2000, Art. 9 Cst., Art. 29 Cst. al. 2, Art. 98 LTF, Art. 51 LBI

Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) exige que l’autorité entende effectivement les arguments des parties, qu’elle les examine et qu’elle en tienne compte dans sa propre décision. En outre, elle doit motiver sa décision, en indiquant au moins brièvement les considérations essentielles sur lesquelles elle s’est fondée. Par contre, il ne confère pas aux parties le droit d’être entendues sur leur appréciation juridique des faits qu’elles ont introduits dans la procédure. Le droit d’être entendu n’implique pas non plus que le juge doive aviser les parties à l’avance des faits sur lesquels il entend fonder sa décision. Il existe toutefois une exception à ce principe, lorsque le juge s’apprête à fonder sa décision sur un motif juridique dont les parties ne se sont pas prévalues et dont elles ne pouvaient raisonnablement supputer la pertinence (consid. 4.1). L’arbitraire (art. 9 Cst.) ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution que celle retenue pourrait entrer en considération, ou même qu’elle serait préférable, mais uniquement du fait qu’une décision est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore qu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit manifestement insoutenable, mais il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (consid. 5.1). Les recourantes ne parviennent à démontrer aucune violation arbitraire de l’art. 51 LBI ou de l’art. 69 CBE 2000, selon lesquels l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée par les revendications, bien que les descriptions et les dessins soient aussi utilisés pour interpréter les revendications. Dans son appréciation de l’étendue de la protection du brevet en cause, l’instance inférieure est partie à juste titre du principe que la formulation des revendications constitue le point de départ de toute interprétation. Conformément aux normes précitées, elle a utilisé la description et les dessins. Comme les recourantes elles-mêmes l’admettent, la formulation de la caractéristique 6.1 de la revendication 1 du brevet européen en cause peut être interprétée de deux manières différentes. Contrairement à ce qu’elles affirment, une interprétation tenant compte de la description et des dessins ne permet pas non plus d’aboutir à un résultat clair. L’instance précédente est seulement partie du principe que la description fournissait certaines indications étayant la compréhension des recourantes. Le fait qu’elle n’en soit pas restée là, mais qu’elle ait continué à examiner si la compréhension des recourantes était compatible avec une interprétation cohérente des revendications, en tenant compte des autres revendications (dépendantes), n’est pas arbitraire. Au contraire, les revendications dépendantes peuvent également fournir des indications pour la compréhension de la revendication interprétée. En outre, il ne faut pas perdre de vue que les connaissances techniques générales constituent également un moyen d’interprétation. On ne peut reprocher à l’instance précédente d’avoir agi de manière arbitraire en examinant si l’interprétation de la revendication 1 proposée par les recourantes, qui permettait d’éviter une incohérence entre la revendication 1 et la revendication 4, était techniquement pertinente en donnant aux caractéristiques un sens leur permettant de remplir la fonction qui leur est destinée dans le cadre de l’invention (consid. 5.2).

• Droit des brevets d’invention
• Novae
• Procédure

Art. 125 CPC let. a, Art. 222 CPC al. 3, Art. 229 CPC al. 1, Art. 236 CPC, Art. 237 CPC

Selon la jurisprudence désormais constante, les parties bénéficient, tant en procédure ordinaire que simplifiée [mais pas en procédure sommaire] de la possibilité de s’exprimer par deux fois de manière non limitée sur la cause et notamment d’introduire de nouveaux faits dans la procédure. Elles n’ont plus ensuite la possibilité de présenter de nouveaux faits et de nouveaux moyens de preuve qu’aux conditions restrictives de l’art. 229 al. 1 CPC. Etant donné l’importance fondamentale du droit des novae en procédure civile, il est indispensable qu’il existe des règles générales claires et non équivoques permettant aux parties de déterminer de manière sûre jusqu’à quel point de la procédure elles sont admises à s’exprimer de manière non limitée sur la cause. Il n’est par conséquent pas possible que la clôture des échanges soit laissée à l’appréciation du tribunal. La limitation de l’admissibilité de nouveaux faits et moyens de preuve ne peut en particulier pas être contournée par le fait que des débats d’instruction sont organisés dans le cadre desquels des novae additionnels pourraient être présentés sans limite. Le juge instructeur a par contre la latitude de tenir une audience d’instruction à la seule fin de tenter une conciliation pour autant que celle-ci ne constitue pas une deuxième opportunité offerte aux parties d’alléguer sans limitation des nouveaux faits et moyens de preuve, et ceci sans que la clôture des échanges suive immédiatement (consid. 2.3.1). Selon l’art. 125 lit. a CPC, le tribunal peut, afin de simplifier la procédure, en particulier la limiter à certaines questions ou à certains points de droit. A la suite d’une telle limitation de la procédure, est rendu un jugement partiel (art. 236 CPC) respectivement un jugement intermédiaire au sens de l’art. 237 CPC. Une telle limitation peut être ordonnée par le tribunal en particulier avec la fixation d’un délai pour le dépôt de la réponse (art. 222 al. 3 CPC). Demeure ouverte la question de savoir si une limitation de la procédure peut encore intervenir au moment de la fixation du délai pour le dépôt de la réplique. Dans le cas d’espèce en effet, le juge instructeur n’a pas ordonné une limitation de la procédure en vue d’un jugement partiel ou intermédiaire sur la nullité du brevet à l’origine de la demande. Il a bien plutôt unilatéralement octroyé à la partie demanderesse la possibilité de prendre position avant l’audience d’instruction sur une partie des arguments de la réponse et d’y répliquer dans ce cadre en introduisant ainsi des novae non limités dans la procédure (consid. 2.3.2). Si l’admissibilité d’une scission thématique de la réplique est discutée, outre le fait qu’il paraisse douteux qu’une telle manière de faire soit judicieuse, il est au moins nécessaire que la question débattue soit clairement délimitée du reste de la procédure, ce que l’intimée conteste de manière convaincante en ce qui concerne la question de la nullité du brevet en lien avec celle de sa violation. Une telle partition thématique de la cause ne doit en aucun cas amener à ce que la demanderesse puisse s’exprimer plus de deux fois de manière illimitée (consid. 2.4). Dans le cas d’espèce, l’intimée a eu l’occasion de s’exprimer une première fois sur la cause de manière illimitée dans sa demande. Elle a eu la possibilité de le faire une deuxième fois dans une réplique limitée, selon ordonnance expresse de l’autorité précédente, à la question de la validité du brevet concerné. Enfin, l’intimée s’est exprimée une troisième fois, sans limitation à une thématique particulière, dans sa réplique complémentaire. L’intimée a ainsi bénéficié, par trois fois, de la possibilité d’alléguer de nouveaux faits et de proposer de nouveaux moyens de preuve, deux fois de manière thématiquement illimitée et une fois supplémentaire sur la question exclusive de la validité du brevet. Cela n’est pas conforme à la jurisprudence du TF selon laquelle les parties ne bénéficient, en procédure ordinaire, que deux fois de la possibilité de s’exprimer sur la cause et d’introduire de nouveaux faits dans la procédure (consid. 2.4.1). Il est pleinement possible à la demanderesse d’annihiler, déjà au stade de la demande, les effets d’une éventuelle objection de nullité du brevet. Il n’est pas relevant qu’elle n’ait pas eu d’indication que la défenderesse soulèverait ce moyen de défense. Car la possibilité de s’exprimer librement dans la procédure et d’alléguer tous les faits et moyens de preuve quels qu’ils soient, se caractérise aussi justement par le fait qu’elle est donnée indépendamment de ce que la partie adverse ait suscité une prise de position ou une réaction particulière. Cela fait partie de l’essence même de la procédure (civile) que la demanderesse, au moment du dépôt de la demande – soit du point de vue du droit des novae au moment de la première possibilité qui lui est donnée de s’exprimer sans limitation – ne connaisse pas encore de manière sûre l’axe de défense de la partie défenderesse. L’existence de règles claires fondamentalement respectée par tous les tribunaux dans le cadre de l’application du CPC est d’une importance centrale du point de vue de la sécurité du droit. Une différenciation en fonction de la prévisibilité des exceptions, respectivement des objections de la partie adverse, nuirait grandement à la sécurité du droit, de sorte qu’une exception à la règle générale de la possibilité de ne s’exprimer que deux fois librement ne se justifie pas dans le domaine du droit des brevets. Que l’exception de nullité du brevet invoquée dans la demande pose de nouvelles questions en lien avec l’objet du litige n’est d’ailleurs pas fondamentalement différent de ce qui se passe lorsque l’exception de prescription est soulevée à l’encontre d’une prétention ou lorsqu’une autre prétention est invoquée en compensation. Lorsque des allégations nouvelles de ce type sont présentées dans la réponse, cela ne conduit pas à ce que la partie demanderesse puisse s’exprimer trois fois librement les concernant (consid. 2.4.2). L’autorité précédente a ainsi violé le droit fédéral en permettant à l’intimée, en tout cas pour ce qui est de la question de la validité du brevet, de proposer à trois reprises de manière illimitée des faits et moyens de preuve nouveaux et sur cette base de reformuler les revendications de son brevet, sans examiner si ces novae étaient exceptionnellement admissibles selon les conditions de l’art. 229 al. 1 CPC (consid. 2.4.3).

• Droit des brevets d’invention
• Procédure

Art. 74 LTF al. 2 let. e, Art. 75 LTF al. 1, Art. 31 LTFB al. 1, Art. 31 LTFB al. 2, Art. 31 LTFB al. 3, Art. 33 LTFB, Art. 4 FB-LTFB, Art. 5 FP-LTFB, Art. 24 LBI, Art. 25 LBI, Art. 26 LBI, Art. 91 CPC al. 2, Art. 125 CPC, Art. 225 CPC, Art. 229 CPC, Art. 237 CPC

Le recours en matière civile est en principe recevable contre les jugements du Tribunal fédéral des brevets, sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. e LTF et art. 75 al. 1 LTF) (consid. 1). Toutefois, dans les cas d’erreurs d’écriture ou de calcul que vise l’art. 334 CPC, la voie du recours en matière civile n’est disponible qu’après l’échec d’une demande de rectification. En l’espèce cependant, l’objet du recours en matière civile (annulation du jugement du TFB et nullité complète du brevet concerné) ne recoupait pas une hypothétique demande en rectification (reproduction dans le dispositif du jugement du TFB de l’ensemble des nouvelles revendications du brevet limité par la défenderesse et intimée), de sorte que le recours en matière civile est recevable (consid. 2). La renonciation partielle à un brevet est prévue par les art. 24 et 25 LBI. Elle permet au titulaire de conserver certains éléments du brevet menacé de nullité, lorsque les revendications se révèlent formulées de manière trop large, en méconnaissance de l’état de la technique. Elle suppose une modification des revendications dans le cadre des modalités prévues par l’art. 24 LBI. Elle s’accomplit en principe par une requête adressée à l’IPI, mais peut intervenir aussi devant le tribunal saisi d’une action en nullité. Ce tribunal doit alors vérifier si les revendications nouvellement énoncées réduisent valablement la portée du brevet litigieux. Parce que cette vérification nécessite de constater et d’apprécier aussi des faits, la renonciation partielle au brevet litigieux est assimilée à l’introduction de faits ou de moyens de preuves nouveaux dans le procès civil. La renonciation partielle doit donc intervenir avant la clôture de la phase de l’allégation ; elle ne peut intervenir plus tard qu’aux conditions de l’art. 229 al. 1 lit. a ou lit. b CPC. En l’espèce, la phase de l’allégation s’est terminée avec la réplique pour la demanderesse et avec la duplique pour la défenderesse (2^e

échange d’écritures selon les art. 225 et 229 al. 2 CPC). La renonciation partielle déclarée au stade de la duplique était inconditionnellement recevable. Si la demanderesse voulait contester la validité de cette renonciation, notamment au regard de l’art. 24 LBI, ou contester la validité de la partie restante du brevet consistant dans les revendications nouvellement énoncées par la défenderesse, sur la base de faits non encore allégués mais dont l’allégation se justifiait objectivement aux fins de ces constatations, ladite allégation lui était encore permise par l’art. 229 al. 1 lit. a ou lit. b CPC. La renonciation partielle au brevet litigieux équivaut à un acquiescement partiel à la demande en justice. C’est pourquoi le TFB, alors même qu’il rejetait l’action en nullité et aussi l’action en cession du brevet, a réparti les frais judiciaires entre les parties et compensé les dépens (consid. 3). Les moyens développés à l’appui du recours en matière civile ne sont pas mentionnés dans le jugement attaqué et encore moins discutés dans ce jugement. Les précédents juges n’y discutent que les moyens soulevés à l’encontre du brevet dans son état antérieur à la renonciation partielle. Celle-ci a de toute évidence introduit une modification très importante de l’objet du litige. Ni le Code de procédure civile, ni la LTFB ne prévoient explicitement une procédure appropriée à cette situation. D’ordinaire, toutefois, une renonciation partielle est apte à permettre une simplification du procès. A première vue, il eût été opportun de rendre une décision incidente selon l’art. 237 CPC sur les conclusions en renonciation partielle articulées par la défenderesse, puis d’inviter la demanderesse à recentrer son argumentation. Une pareille solution pouvait s’inscrire dans le cadre de l’art. 125 CPC car cette disposition n’énumère pas limitativement les mesures de simplification du procès. Selon la jurisprudence relative à l’art. 75 al. 1 LTF, les moyens soumis au TF doivent avoir été autant que possible déjà soulevés devant l’autorité précédente ; à défaut, ils sont irrecevables. Cette exigence n’est en l’occurrence pas satisfaite. L’argumentation développée dans le cadre du recours est nouvelle et elle ne s’impose pas en raison des motifs du jugement attaqué. La demanderesse ne paraît pas avoir été empêchée de la soulever déjà devant le TFB, notamment au stade des débats principaux. Elle a simplement omis de le faire. Le recours en matière civile se révèle par conséquent irrecevable dans la mesure où il tend à la nullité du brevet litigieux (consid. 4). La valeur litigieuse est un des critères de fixation de l’émolument judiciaire à percevoir par le TFB selon l’art. 31 al. 1 à 3 LTFB. Cette valeur est aussi l’un des critères de fixation des dépens qu’une partie doit à une autre partie, le cas échéant, selon les art. 4 et 5 du tarif prévu par l’art. 33 LTFB. La valeur litigieuse doit être elle-même estimée conformément à l’art. 91 al. 2 CPC lorsque, comme en l’espèce, l’action intentée devant le tribunal ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent déterminée. L’issue du litige ne saurait influencer l’estimation litigieuse et il importe donc peu qu’en définitive le brevet soit éventuellement jugé nul. Pour le surplus, la valeur économique du droit d’exclusivité qui est l’enjeu du brevet et de la contestation est sans aucun doute un critère d’estimation pertinent à propos duquel le TFB dispose d’un pouvoir d’appréciation (consid. 5).

• Droit des marques et des indications de provenance
• Importation capillaire
• Procédure

Art. 13 LPM al. 2bis, Art. 5 LPM

Selon l’art. 13 al. 2^bis LPM, le titulaire d’une marque peut interdire à des tiers de l’utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits de fabrication industrielle même lorsque ces actes sont effectués à des fins privées (consid. 4.1). Les actions civiles de l’art. 55 LPM sont également ouvertes contre les actes visés par l’art. 13 al. 2^bis LPM. L’importateur agissant à des fins privées (importations capillaires) peut être actionné même s’il n’a commis aucune faute (sauf dans les cas visés par l’art. 55 al. 2 LPM) (consid. 8.1.3). L’action en interdiction de l’art. 55 al. 1 lit. a LPM présuppose l’existence d’un intérêt digne de protection, qui n’existe qu’en présence d’une menace de violation, supposant que le comportement du défendeur fasse sérieusement craindre une violation future. Tel peut notamment être le cas lorsque des violations similaires ont été commises dans le passé, ou lorsque le défendeur nie le caractère illicite des actes commis (consid. 9.3.1). Selon l’instance précédente, rien ne permet d’établir que le défendeur avait l’intention d’importer en Suisse des montres « ROLEX » contrefaites, notamment parce que les montres étaient affichées sans marque sur Internet, et qu’il ne devait donc pas s’attendre à ce que des montres portant les marques verbales et figuratives en question lui soient livrées. En outre, il n’a pas contesté que l’importation de montres contrefaites constitue une violation du droit à la marque de la demanderesse. Selon l’instance précédente, rien n’indique donc qu’il risque de passer à l’avenir d’autres commandes de ce type (consid. 9.3.2).

• Droit des marques et des indications de provenance
• Motifs absolus d'exclusion

Art. 6quinquies CUP lit. B ch. 2, Art. 5 PAM al. 1, Art. 2 LPM lit. a

l’art. 5 al. 1 PAM renvoie, concernant les motifs d’exclusion à l’enregistrement à la CUP dont l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 mentionne les cas dans lesquels une marque est dépourvue de toute force distinctive et appartient ainsi au domaine public. Cette réglementation conventionnelle correspond aux motifs d’exclusion de l’art. 2 LPM dont la lit. a exclut les signes appartenant au domaine public de la protection du droit des marques (consid. 3.1.1). Les raisons de cette exclusion résident soit en un besoin de libre disposition, soit en l’absence de force distinctive, voire en un mélange des deux. Il suffit que la marque dans son ensemble soit dotée de force distinctive, respectivement ne soit pas frappée d’un besoin de libre disposition. La question de savoir si les destinataires de la marque voient dans le signe une référence à une entreprise déterminée pour les produits revendiqués doit être tranchée en fonction de l’ensemble des circonstances. Un signe est protégeable lorsqu’il est doté à titre originaire du minimum de force distinctive nécessaire pour individualiser les produits et services enregistrés et qu’il permet ainsi à leurs destinataires de les reconnaître dans l’offre générale des produits et services du même genre (consid. 3.1.2). Le TF détermine librement, en tant que question de droit, comment le cercle des destinataires pertinents est constitué et comment ceux-ci perçoivent – pour les biens de consommation courante – le signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu d’eux (consid. 3.1.3). L’instance précédente a retenu, sans que cela ne soit contesté, qu’un signe qui correspond à la forme du produit lui-même ou à celle de son emballage est soumis aux mêmes conditions d’enregistrement que les marques tridimensionnelles et leurs emballages. Il en résulte que comme la forme d’un produit ou de son emballage identifie en premier lieu le produit lui-même et pas provenance industrielle, il ne suffit pas pour admettre qu’il soit doté de force distinctive que ce signe se démarque par sa configuration particulière. Il faut bien plus que sa particularité frappante serve également à en indiquer la provenance, ce qui n’est généralement pas admis pour les catégories de produits pour lesquels la liberté de forme est grande dans la mesure où le signe revendiqué comme marque ne se distingue pas clairement des formes usuellement utilisées (consid. 3.2). Les produits revendiqués par la recourante sont des biens de consommation courante (jouets) destinés généralement à un acheteur final en Suisse dont le degré d’attention n’est pas très élevé. Les figurines de jeu sont prisées des enfants, ainsi que des adultes qui s’occupent d’enfants, mais sont aussi utilisées par des adultes en tant qu’articles de jeu et de jouets pour la baignade, de sorte que leur cercle de destinataires peut être considéré comme large et déployant un degré d’attention peu élevé (consid. 3.5.1). Il est notoire que les figurines de jeu présentes sur le marché offrent des configurations très diverses et cela en particulier pour l’ensemble des secteurs de produits pour lesquels l’autorité précédente a refusé la protection. Un signe est exclu de la protection dès lors qu’il se révèle non susceptible de protection même pour une partie seulement des produits ou services entrant dans la classe revendiquée (consid. 3.5.2). Pour qu’une protection puisse entrer en ligne de compte, il faudrait que les figurines concernées se démarquent de ce qui est usuel et attendu dans le domaine de manière telle qu’elles soient perçues comme identificatrices de la provenance (industrielle des produits concernés). Ce qui n’est pas le cas. Les différentes caractéristiques mises en évidence par l’autorité précédente ou par la recourante dans la physionomie du chien ou l’habillement de l’elfe seront perçues par le public comme des éléments esthétiques de style. Elles se limitent à conférer aux signes (et par là même aux produits représentés) une apparence attirante sans pour autant les distinguer de par leur impression d’ensemble suffisamment d’autres configurations. Les acheteurs de figurines de jeu sont habitués à la diversité des configurations possibles qui peuvent aussi parfois leur paraître étranges de par leur excentricité. Les destinataires perçoivent les signes comme une représentation singulière d’un chien, respectivement d’un elfe, mais pas comme une référence à une entreprise déterminée et cela même s’il devait être admis un haut degré d’attention du cercle des destinataires pertinent. Le fait que les figurines puissent être conçues de façon à les rendre frappantes ne les dote pas de force distinctive (consid. 3.5.3). Cela vaut aussi pour les produits pour lesquels le signe du chien beige/brun a été revendiqué mais auquel l’instance précédente a dénié la force distinctive nécessaire pour être protégé. Dans ce segment de produits également, les personnages de jeu peuvent revêtir des formes très diverses dans lesquelles les créations revendiquées entrent sans peine en particulier si cela est jugé, comme cela doit être le cas en l’espèce, en fonction de la perception qu’en aura un consommateur final moyennement attentif. Même si la texture que présente cette réalisation (qui rappelle la bure) est plutôt surprenante pour des jouets de baignade, des jouets gonflables et autres, cela ne va pas au-delà des variations attendues possibles de ce type de réalisations et ne conduit pas à ce que le signe se distingue de ce qui est usuel d’une manière qui le dote de force distinctive (consid. 3.5.4).

• Droit des marques et des indications de provenance
• Usage à titre de marque

Art. 3 LPM al. 1, Art. 6 LPM, Art. 11 LPM, Art. 13 LPM

Le droit à la marque confère, selon l’art. 13 LPM, au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d’en disposer. Le titulaire peut interdire à des tiers l’usage des signes qui sont similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu’il en résulte un risque de confusion (art. 13 al. 2 LPM en lien avec l’art. 3 al. 1 lit. c LPM). Un tel risque existe lorsque le signe le plus récent porte atteinte à la force distinctive de la marque antérieure. Tel est le cas lorsqu’il doit être craint que les cercles des destinataires pertinents soient induits par la similitude des signes et attribuent les produits qui portent l’un ou l’autre de ceux-ci au mauvais titulaire de la marque ; ou lorsque le public fait bien la différence entre les signes, mais déduit de leur similitude de faux liens entre leurs titulaires (consid. 2.1). L’autorité précédente a constaté que l’intimée No 1 a enregistré ses marques « OTTO-Versand » pour la Suisse en 1979 et « OTTO » en 1994, alors que la recourante a déposé elle ses marques « OTTO’S » et « OTTO’S » (fig.) en 1998 et 1999 (consid. 2.2). L’intimée peut ainsi prétendre à un droit de priorité pour les produits et services enregistrés par les deux parties, au sens de l’art. 6 LPM (consid. 2.2.1). Ne peut par contre pas être suivi le point de vue de l’autorité précédente selon lequel la prestation de service « vente par correspondance » pour laquelle l’intimée 1 bénéficie d’un droit de priorité par rapport à la recourante, concernerait la vente de produits sur Internet. La simple vente ou distribution de produits n’entre pas dans la notion de prestations de service de commerce de détail, indépendamment du type de canaux de vente par lesquels elle intervient. La vente de marchandise sur catalogue ou par Internet ne constitue pas un service au sens du droit des marques ; au contraire, les produits vendus sont distingués par la marque, quel que soit leur mode de distribution (consid. 2.2.2). L’art. 11 al. 1 LPM prévoit qu’après l’échéance du délai de carence de l’art. 12 LPM, la marque est protégée pour autant qu’elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés. Cette obligation d’usage correspond à la fonction commerciale de la marque et tend simultanément à empêcher que des marques soient enregistrées quasiment à titre de réserve. En cas de non-usage, une action en radiation peut être intentée (consid. 2.3). En vertu du principe de la territorialité, le droit à la marque n’est donné que par le dépôt et l’usage en Suisse. L’intimée No 1 n’a, de manière incontestée, pas utilisé ses marques en Suisse. La recourante aurait ainsi en principe pu agir en radiation de ces marques. L’intimée No 1, dont le siège est en Allemagne, peut toutefois de prévaloir de la convention entre la Suisse et l’Allemagne du 13 avril 1892 (RS 0.232.149.136) dont l’art. 5.1 prévoit qu’un usage de la marque en Allemagne vaut usage de la marque en Suisse, le droit suisse déterminant ce qui est retenu comme constitutif d’usage. Sur la base de ses marques antérieures « OTTO » et « OTTO-Versand », l’intimée No 1 pourrait interdire à la recourante l’utilisation de sa marque postérieure « OTTO’S » dans la mesure où il en résulte un risque de confusion. La recourante s’est cependant prévalue de la péremption. Une péremption du droit d’agir ne doit pas être admise à la légère puisque seul l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé. L’exercice tardif d’un droit peut ainsi être abusif lorsqu’il repose sur une méconnaissance fautive de la violation de ce droit et que l’auteur de la violation peut avoir considéré de bonne foi que l’absence de réaction constituait une tolérance de cette violation. La jurisprudence exige en plus que l’auteur de la violation se soit constitué dans l’intervalle une situation digne de protection. Si l’autorité précédente s’est bien basée sur ces principes pour examiner la question de la péremption du droit d’agir, elle aurait dû considérer que les conditions d’une péremption du droit d’agir étaient remplies en l’espèce, en particulier étant donné l’étendue de la position digne de protection que s’est constituée la recourante et le fait que l’intimée a non seulement toléré l’utilisation du signe postérieur, mais a expressément renoncé à invoquer son droit de priorité. L’intimée No 1 ne peut ainsi pas invoquer son droit à la marque prioritaire pour interdire à la recourante l’usage du signe « OTTO’S » (consid. 2.3.2). L’autorité précédente peut être suivie sur le point que la péremption du droit d’agir de l’intimée No 1 vis-à-vis de la recourante ne débouche pas sur une perte du droit à la marque prioritaire qui, au contraire, en tant que droit absolu demeure vis-à-vis de tous les autres participants au marché. Il n’existe aucune raison pour que la recourante puisse de son côté, sur la base de l’art. 3 al. 1 LPM, exclure l’intimée No 1, en tant que titulaire d’un droit prioritaire, de la protection du droit des marques (consid. 2.3.3). Il en résulte que chacune des parties peut utiliser ses marques pour distinguer les produits et les services qui ont été revendiqués, sans que l’autre partie puisse le lui interdire sur la base du droit des marques (consid. 2.3.4).

• Droit des marques et des indications de provenance
• Usage à titre de marque

Art. 956 CO al. 2, Art. 13 LPM al. 2

Relativement à l’utilisation d’un signe protégé sur Internet, le TF n’a pas encore eu à se prononcer sur les conditions de droit matériel qui doivent être remplies sur le plan territorial pour qu’on puisse admettre l’existence d’une violation des droits sur ce signe en Suisse. En raison du principe de territorialité, une violation des droits de propriété intellectuelle en Suisse suppose l’existence d’un « lien territorial » avec la Suisse. La simple accessibilité d’une page Internet ne constitue pas en elle-même un usage juridiquement pertinent d’une marque dans un pays donné. Pour admettre un tel usage, il faut qu’il existe un rapport qualifié entre l’utilisation du signe et le pays concerné, et qu’elle soit couverte par le champ d’application d’un droit de propriété territorialement limité (consid. 3.3.1). La question des conditions auxquelles on peut admettre l’existence d’un « lien territorial suffisant » se pose pour chaque juridiction, en raison de la nature globale d’Internet. C’est pourquoi l’OMPI et l’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle ont adopté en 2001 une « recommandation commune concernant la protection des marques, et autres droits de propriété industrielle relatifs à des signes, sur l’Internet ». Bien qu’elle ne soit pas formellement juridiquement contraignante, cette recommandation doit être prise en compte comme aide à l’interprétation, en raison de la nature transfrontalière de la problématique et de la nécessité, pour la résoudre, d’une approche coordonnée au niveau international. Selon l’art. 2 de la recommandation commune, l’utilisation d’un signe sur Internet est assimilée à l’utilisation de ce signe dans un Etat membre si elle a des « incidences commerciales » dans cet Etat. L’art. 3 al. 1 dresse une liste non exhaustive d’éléments pouvant être pris en considération pour déterminer si tel est le cas, l’al. 2 précisant que ces facteurs ne constituent que des indications et que la conclusion dépendra des circonstances du cas d’espèce. Dans un cas concret, les effets de l’utilisation de la marque sur les intérêts économiques nationaux du titulaire du droit doivent être pris en compte. Pour apprécier si l’utilisation d’un signe sur Internet a un lien économique suffisant avec la Suisse, il faut avant tout mettre en balance les intérêts de l’utilisateur du signe et ceux du titulaire du droit de propriété national (consid. 3.3.2). Comme le soulignent à juste titre les plaignantes, la recommandation commune trouve son origine dans une époque où toute utilisation de signes sur Internet était nécessairement mondiale et ne pouvait être fractionnée territorialement. Par conséquent, la recommandation ne tient pas compte de la possibilité, apparue depuis, de limitations géographiques de territoires sur Internet au moyen de mesures techniques. Aujourd’hui répandues, les mesures dites de géoblocage et de géociblage permettent de définir les zones géographiques dans lesquelles différents contenus sont mis à disposition sur Internet. Dans l’évaluation des « incidences commerciales » de l’utilisation d’un signe sur Internet, ces possibilités de restrictions d’accès doivent être prises en compte dans la nécessaire mise en balance des intérêts en jeu (consid. 3.3.3). Le domaine Internet « merck.com » présente un lien territorial suffisant avec la Suisse pour admettre un usage du signe « Merck » en Suisse. Notamment, les défenderesses appartiennent à un important groupe pharmaceutique, actif au niveau mondial, et également présent en Suisse pour certaines d’entre elles. Elles exercent incontestablement une activité opérationnelle en Suisse, dans le cadre du développement et de la distribution de produits pharmaceutiques et de produits connexes. Contrairement à ce qu’a considéré l’instance précédente, le fait que les produits soient commercialisés en Suisse sous un autre signe n’est pas déterminant, car ce qui importe est l’effet économique de l’utilisation du signe sur Internet. Le fait qu’aucun produit ne puisse être commandé en Suisse via le site « merck.com » n’est pas non plus déterminant. Par ailleurs, c’est à tort que l’instance précédente considère comme nécessaire pour qu’on puisse admettre un lien suffisant avec la Suisse que le site Internet en cause ait un lien plus intense avec la Suisse qu’avec d’autres pays. En outre, le fait que les défenderesses exploitent les sites « msd.com » et « msd.ch » ne s’oppose pas à l’admission d’un lien suffisant avec la Suisse de « merck.com » (consid. 4.2). Il existe donc bien en l’espèce, par l’utilisation du site Internet « merck.com », une « incidence commerciale » suffisante sur la Suisse et, donc, un usage du signe en Suisse (consid. 4.3). L’usage de la marque d’un tiers à des fins d’information n’est possible que lorsqu’il est effectué pour désigner l’offre de ce dernier. En l’espèce, l’utilisation par les défenderesses des signes « Merck » ou « Merck Manual » sur des présentoirs accrochés dans une salle de réception pour se désigner ou pour désigner leur groupe et leurs produits constitue, même dans l’hypothèse où il avait pour but d’informer sur l’histoire du groupe, un usage tombant sous le coup des art. 13 al. 2 LPM et 956 al. 2 CO (consid. 6.4.2.1). Il est courant pour les entreprises, comme pour d’autres organisations privées et publiques, d’utiliser des adresses électroniques qui contiennent leur propre signe. Par conséquent, l’utilisation par certaines des défenderesses de l’élément « @merck » dans leurs adresses électroniques ne revêt pas qu’une fonction purement technique, mais aussi une fonction distinctive. L’utilisateur moyen, confronté à une adresse du type « prénom.nom@merck.com », reconnaît que la personne qui l’utilise appartient au groupe « Merck » (consid. 6.5.1).