Exécution forcée

Art. 295b al.1 LP

Seul le commissaire au sursis peut demander la prolongation du sursis concordataire définitif ; le débiteur lui-même ne peut présenter une telle requête ; le refus de prolonger le sursis concordataire définitif entraîne l’ouverture d’office de la faillite (voir également TF 5A_172/2023 du 12 janvier 2024).

Lorsqu’un procès passif suspendu en raison de la faillite n’est repris ni par la masse ni par un créancier cessionnaire, la créance est réputée reconnue et admise au passif, sans contestation possible de la part des autres créanciers ; la procédure est alors privée d’objet et rayée du rôle ; le fait que le débiteur ait contesté la créance est mentionné sur l’acte de défaut de bien qui ne vaut pas reconnaissance de dette au sens de l’art. 265 al. 1 LP.

Seuls les procédures civiles portant sur le droit de fond sont suspendues en cas de faillite ; tel n’est pas le cas d’un recours limité au droit dirigé contre une décision de mainlevée ; dans ce cas, la procédure est privée d’objet et doit être rayée du rôle ; pour statuer sur la répartition des frais, le tribunal supérieur cantonal doit prendre en considération l’issue prévisible de la cause et l’identité de la partie à l’origine de la disparition de l’objet du litige.

Le créancier peut recourir contre le jugement déclarant la faillite du débiteur suite à une déclaration d’insolvabilité ; il peut dénoncer un abus de droit, notamment lorsque le débiteur n’a aucun bien réalisable et entend uniquement faire annuler la saisie de ses revenus.

l’avis de surendettement doit en premier lieu être effectué par le conseil d’administration ; le réviseur peut l’effectuer si le conseil d’administration omet d’y procéder ; le juge ne peut prononcer la faillite de la société que sur la base d’un avis de surendettement effectué par une personne légitimée ; cela exclut la faillite prononcée sur la base d’informations fournies par un employé ; l’avis de surendettement ne peut être retiré, mais uniquement complété ; si le surendettement n’a jamais existé ou n’existe plus, le juge renonce à prononcer la faillite ; les conditions d’un avis de surendettement doivent être examinées d’office par le juge en application de l’art. 255 CPC et à qui il incombe d’exercer un devoir d’interpellation accru afin de faire la lumière sur tous les faits, notamment en invitant la société à produire un bilan de liquidation.

Le débiteur peut se déclarer insolvable en justice à deux condition : (a) être insolvable, soit être dans l’incapacité durable de faire face à ses engagements en raison d’un manque de liquidité et (b) démontrer qu’une procédure de règlement amiable de dettes au sens des art. 333 LP serait vouée à l’échec ; même si ces deux conditions sont réunies, le débiteur abuse du droit déclarer son insolvabilité, ce qui conduit au rejet de la requête de faillite sans poursuite préalable, s’il ne possède aucun actif permettant d’envisager de dédommager, même sous forme d’un dividende, ses créanciers ; l’existence d’un dividende prévisible insuffisant, par exemple de 1%, constitue également un cas d’abus de droit.

A l’appui de son recours, le débiteur peut, tout d’abord, invoquer des pseudo-nova, soit des faits qui existaient au moment où le juge de première instance s’est prononcé, mais dont il n’avait pas connaissance, quelle qu’en soit la raison ; il peut aussi invoquer les vrais nova mentionnés à l’art. 174 al. 2 LP, qui doivent s’être produits durant le délai de recours, et à la condition de prouver sa solvabilité ; la compensation présupposant une déclaration du débiteur (art. 124 al. 1 CO), elle ne constitue un pseudo-nova que dans la mesure où dite déclaration a été faite avant le jugement de faillite.

La solvabilité s’entend du débiteur dont le patrimoine est suffisant pour couvrir ses engagements ; le tribunal supérieur cantonale ne doit pas poser d’exigences trop élevées à cet égard, surtout lorsque la viabilité économique du débiteur ne peut être exclue d’emblée ; il incombe au débiteur de fournir tous les moyens de preuve à cet égard ; la solvabilité, ou son contraire, découle d’une impression d’ensemble ; l’accumulation de poursuites auxquelles il est systématiquement fait opposition et de comminations de faillites pour des petits montants constitue un indice en défaveur de la solvabilité ; les difficultés de paiement liées à des problèmes de trésorerie ne remettent pas en cause la solvabilité du débiteur, lors même qu’ils seraient appelés à durer et qu’une prochaine amélioration ne peut être entrevue (voir également TF 5A_845/2023 du 17 avril 2024 et TF 5A_949/2023 du 7 février 2024).

La preuve de la solvabilité doit également être rapportée dans le délai de recours.

Les frais de procédure que le débiteur doit avoir réglé pour obtenir l’annulation de la déclaration de faillite sur recours comportent, outre les frais de tribunal de première instance, les dépens dus à la partie adverse pour la procédure de première instance et les frais de l’office des faillites jusqu’au prononcé de l’annulation de la déclaration de faillite.

L’octroi de l’assistance judiciaire dans l’action en constat du retour à meilleure fortune peut dépendre d’une requête de provisio ad litem que le débiteur pourrait faire valoir à l’encontre de son épouse.

L’avoir de prévoyance professionnelle n’est pas saisissable, et donc pas susceptible d’être incorporé à la masse en faillite, si le débiteur a quitté l’institution de prévoyance avant la réalisation d’un cas de prévoyance sans paiement en espèce ; il n’y a aucun abus de droit à vouloir préserver les ressources de prévoyance professionnelle afin pallier les conséquences d’une faillite personnelle.

L’inventaire ne produit aucun effet à l’égard des tiers et ne fixe pas l’appartenance des biens à la masse en faillite ; les biens répertoriés doivent être estimés, au besoin avec un expert, l’estimation étant importante pour le calcul du dividende prévisible d’où découle la valeur litigieuse de certaines actions ; les art. 9 et 109 ORFI ne sont pas applicables à la procédure de faillite ; les restrictions à la propriété qui ne figurent pas au registre foncier doivent avoir été annoncées par leur titulaire pour figurer à l’inventaire ; les revendications sont aussi mentionnées ; en cas de doute sur l’appartenance à la masse en faillite, l’office doit inventorier le bien conformément aux instructions des créanciers, à moins que les indications fournies par ces derniers il paraît que le bien en question n’existe pas ; il en va de même s’il s’agit d’un actif qui n’est manifestement pas cessible.

La preuve par titre de l’extinction de la créance est une condition légale ; elle vaut aussi lorsque le débiteur se prévaut de la compensation.

Seuls les dépôts bancaires au titre de la prévoyance professionnelle liée sont concernés par le privilège de l’art. 37a al. 5 LB ; les polices d’assurance souscrite à ce titre et les contrats soumis au droit étranger en sont exclus.

Les titres servant à prouver que la créance est éteinte ou qu’un sursis a été octroyé doivent être produits au plus tard en audience de faillite ; à défaut, celle-ci est prononcée.

Lorsque le débiteur sollicite l’annulation du jugement de faillite par l’autorité de recours, il doit apporter d’éventuels compléments à son recours et justifier de la réalisation du motif d’annulation de la faillite durant le délai de recours (voir également TF 5A_83/2024 du 13 mars 2024).

Lors d’une réalisation de gré-à-gré pour des motifs d’urgence, les éventuelles contestations par le débiteur doivent être élevées dans le délai d’un an.

La suspension des procès civil en raison de l’ouverture de la faillite ne vaut que pour les procédures portant sur le droit matériel ; elle ne s’applique dès lors pas au traitement d’une déclaration d’insolvabilité pour cause de surendettement ; les frais de la procédure suite à l’avis de surendettement sont mis à la charge de la société, même si une radiation du rôle doit être envisagée.

Les frais qui doivent être réglés par le débiteur pour empêcher l’ouverture de la faillite ou obtenir l’annulation de celle-ci sur recours comprennent, outre les frais de l’office des poursuites, comprennent également les frais des procédures sommaires du droit de l’exécution forcée et ceux du juge de la faillite.

Il ne suffit pas que le débiteur n’ait pas mentionné certains biens, in causu une part successorale contestée, pour que sa faillite sans poursuite préalable ne soit déclarée ; il faut établir qu’il avait l’intention de dissimuler lesdits biens à l’office des poursuites ; la question de savoir si la ruse du débiteur pouvait être déjouée par le créancier n’est pas pertinente, tout comme le fait que la créance soit née après les actes de dissimulation.

La requête de sursis concordataire doit indiquer clairement si elle est destinée à préparer un concordat ou un assainissement ; elle ne doit pas nécessairement être accompagnée d’un projet de concordat, mais indiquer la manière dont le débiteur entend financer la phase du sursis ; si la requête de sursis est faite dans la perspective d’un assainissement, elle doit être accompagnée d’explications rudimentaires sur les mesures d’assainissement envisagées, leur faisabilité et leurs conséquences financières ; si les comptes n’ont pas besoin d’être révisés pour être valablement joints à la requête de sursis concordataire, le juge peut s’appuyer sur les principes du droit comptable pour examiner les perspectives d’assainissement ; il lui incombe de s’interroger sur la fiabilité du bilan, notamment sur une éventuelle surévaluation des actifs ou sur l’omission d’y inscrire certains passifs. (voir également TF 5A_840/2023 ainsi que TF 5A_479/2023, tous deux du même jour ainsi que TF 5A_510/2023 du 16 novembre 2023)

La décision d’octroi provisoire du sursis concordataire prive d’objet toutes les procédures de faillite contre le débiteur ; le fait que le sursis concordataire définitif n’ait été obtenu qu’en degré d’appel n’y change rien ; une éventuelle suspension au sens de l’art. 207 LP n’entre pas en ligne de compte, car on ne se trouve pas en présence d’un procès civil.

L’avis d’audience de faillite peut être notifié par remise à un employé de la débitrice.

Lorsque le créancier sollicite la continuation de la poursuite dans le mois suivant la délivrance du certificat d’insuffisance du gage, il s’agit d’une nouvelle poursuite à laquelle l’art. 166 al. 2 LP n’est pas applicable pourvu que la continuation ait été requise dans le délai utile d’un mois.

La décision de clôture de la faillite prive l’administration du pouvoir de disposer de la masse en faillite ; une modification de l’état de collocation, même en raison d’un motif de nullité, n’est ainsi pas possible ; en revanche, les effets de la cession des droits de la masse se déployant malgré la clôture, tout tiers intéressé peut solliciter de l’autorité de surveillance qu’il constate la nullité de la cession ; condition d’une cession des droits de la masse lorsque la faillite a été prononcée en Allemagne, dans le Land de Bavière, et que la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite n’a pas été demandée.

La date déterminante pour choisir le mode de poursuite est celle de la réquisition de continuer la poursuite.

La production tardive ne peut servir à revenir sur la collocation d’une créance qui a déjà été produite ; des exceptions ne sont faites que si le créancier annonce une prétention distincte de celle déjà colloquée, se prévaut de faits nouveaux qui ne pouvaient être invoqués au moment de la première production ou si la créance produite a été rejetée par inadvertance manifeste de l’office.

La décision relative à la consignation du dividende afférent à une créance contestée est prise par le juge du concordat au terme d’une procédure sommaire autonome ; la maxime inquisitoire est applicable ; la consignation doit être ordonnée lorsque l’admission de la créance au passif doit être considérée comme vraisemblable, respectivement lorsqu’elle ne peut être exclue ; rappel de la jurisprudence relative au privilège au sens de l’art. 219 al. 4 LP des institutions de prévoyance professionnelle.

La mention pour mémoire à l’état de collocation des procès pendants est le corollaire de leur suspension en application de l’art. 207 LP ; les procédures conduites à l’étranger et les procédures arbitrales ne sont mentionnées pour mémoire que si les juridictions concernées acceptent de suspendre l’instruction de la cause.

Le jugement de faillite doit comporter uniquement l’indication des voies de recours ouvertes ; il n’est pas nécessaire d’indiquer les moyens que le recourant peut faire valoir pour établir sa solvabilité ; l’autorité de recours n’a pas à interpeler le recourant pour qu’il complète la production de documents.