Art. 754 CO
Qualification juridique d’un « contrat de direction ». La qualification de la relation juridique entre un organe et la société s’apprécie d’après les circonstances du cas concret. Si la personne concernée se trouve dans un rapport de subordination et reçoit des instructions, on est en présence d’une double relation relevant du droit du travail et du droit des sociétés (consid. 7.2). Les deux relations doivent être clairement distinguées quant à leur constitution, leurs effets et leur dissolution. A défaut de rapport de subordination, un contrat de gestion doit être qualifié de mandat, dont la résiliation est possible en tout temps selon l’art. 404 al. 1 CO (consid. 7.3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Lorsqu’un actionnaire requiert du juge la désignation d’un contrôleur spécial, il doit rendre vraisemblance une violation ainsi qu’un préjudice (art. 697b al. 2 CO). Il faut au moins que les soupçons allégués indiquent avec une certaine vraisemblance qu’un acte ou une omission de l’organe a causé un dommage et que les motifs juridiques allégués présentent certaines chances de succès ou soient au moins défendables (consid. 4.2). Le fait qu’un administrateur siège dans deux sociétés potentiellement concurrentes (conflit d’intérêts abstrait) ne suffit pas à rendre vraisemblable une violation ; il faudrait au moins présenter des éléments indiquant que des actifs ou des affaires de la société faisant l’objet de la procédure sont transférés à l’autre sans autre motif que pour léser l’actionnaire minoritaire qui ne participe pas à cette autre société (consid. 4.3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation d’une société, faute de réélection du conseil d’administration. Lorsque l’assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d’un administrateur et que celui-ci n’obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. Une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs restreindrait le droit inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administraiton (consid. 2.6).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 731b CO
Défaut de réviseur. Les mesures prévues à l’art. 731b CO en cas d’absence d’un organe sont dans un rapport de subsidiarité, les mesures plus sévères n’étant ordonnées que si la fixation d’un délai pour réparer la carence apparaît inutile. En principe, si la société ne nomme pas d’organe de révision dans le délai fixé par le juge, il convient de nommer d’office un réviseur (consid. 2.1.4). Lorsque la société, après plusieurs prolongations successives du délai, remet au registre du commerce une réquisition d’inscription d’un réviseur formellement irrecevable, la dissolution reste une mesure trop sévère.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 754 al. 1 et 2 CO
Responsabilité de l’administrateur ; délégation de la gestion. L’administrateur qui a délégué la gestion de la société à l’actionnaire unique et ayant droit économique de la société engage sa responsabilité s’il ne surveille pas les affaires conclues par l’actionnaire-gérant, même si les deux parties ont conclu un mandat fiduciaire. L’administrateur ne peut pas être libéré contractuellement de son devoir de fidélité envers la société et de son obligation de surveiller les affaires et les comptes de la société (consid. 3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 725, 754 CO
Responsabilité d’un administrateur suite à l’avis tardif au juge. Un administrateur démissionnaire ne peut être tenu responsable de l’augmentation du découvert survenue après sa démission, faute de lien de causalité (consid. 2.5).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité des administrateurs ; Business Judgment Rule. Le caractère suffisant de la base d’informations relative à une décision de gestion s’apprécie en fonction des connaissances et canaux d’information dont l’administrateur disposait au moment de prendre sa décision, ce compte tenu des particularités du cas d’espèce (en l’espèce une transaction conclue en Russie) (consid. 6.3.2). C’est sur cette base que le demandeur devra alléguer et démontrer pourquoi l’administrateur incriminé aurait dû se renseigner de manière plus approfondie qu’il ne l’a fait.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 6, 12, 18 LSR
Surveillance de la révision ; violation des devoirs de diligence. Avertissement prononcé contre le réviseur responsable pour la révision d’une société cotée en bourse, une erreur de calcul ayant mené à une présentation des comptes erronée. Une violation des normes ISA ou de la norme suisse d’audit peut justifier une sanction selon l’art. 28 LSR. Une norme interne de l’entreprise de révision n’a en revanche pas de valeur propre (consid. 4.3). L’étendue et la qualité du contrôle relève du pouvoir d’appréciation du réviseur. C’est seulement si celui-ci n’a pas été respecté qu’il peut être reproché au réviseur d’avoir violé ses devoirs de diligence (consid. 5.1). Les normes d’audit pertinentes ne prescrivent pas concrètement la composition des équipes et la répartition du travail. L’art. 6 al. 1 let. b LSR prévoit que les entreprises de révision reçoivent l’agrément notamment lorsqu’un cinquième au moins des personnes qui sont appelées à fournir des prestations en matière de révision a reçu l’agrément nécessaire. Cette norme doit être interprétée comme imposant une moyenne ou une valeur normale pour un rapport approprié entre experts agréés et autres collaborateurs au sein d’une équipe de révision (consid. 7.2.3). Plus l’exécution des travaux du mandat concerné s’écarte de cette proportion, plus cela doit être justifié, p.ex. par une complexité moindre (consid. 7.2.4). Le prononcé d’un avertissement est approprié si l’autorité dispose de motifs suffisants pour estimer qu’à défaut de sanction, la personne concernée ne sera pas suffisamment motivée à se comporter de manière irréprochable à l’avenir (consid. 8.4).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un MBA obtenu en France. L’ASR est compétente pour examiner si une formation étrangère est comparable avec l’une des formations énumérées à l’art. 4 al. 2 let. a-c LSR (consid. 3). En vertu de l’art. 13 de la directive 2005/36/CE, applicable par renvoi de l’ALCP, lorsque, dans un Etat membre d’accueil, l’accès à une profession réglementée est subordonné à la possession de qualifications professionnelles déterminées, l’autorité compétente de cet Etat membre accorde l’accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que pour les nationaux aux demandeurs qui possèdent l’attestation de compétences ou le titre de formation prescrit par un autre Etat membre pour accéder à cette même profession sur son territoire. Un MBA de l’INSEAD seul ne donne pas accès au diplôme de commissaire aux comptes.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un titre de « Certifified Public Accountant » délivré par un Etat américain. Un titre étranger ne peut être reconnu qu’en cas de réciprocité accordée par l’Etat étranger, ce qui n’est pas le cas des Etats-Unis (consid. 3.1). Par ailleurs, un MBA obtenu dans une université suisse ne permet d’obtenir l’agrément, faute de dotation en crédits suffisante (consid. 4).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 728 CO ; art. 4 LSR
Agrément en qualité d’expert-réviseur. Condition de la réputation irréprochable non remplie en raison d’une violation de l’interdiction de contrôler son propre travail et d’une relation trop étroite avec une personne ayant des fonctions décisionnelles dans la société révisée. Une violation purement formelle de l’interdiction de collaborer à la tenue de la comptabilité de la société révisée et une violation de l’interdiction de fournir d’autres prestations dont il peut résulter le risque de devoir contrôler ses propres travaux suffisent à créer l’apparence de dépendance (consid. 6.2.2).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 1 et 2 LSR
La pratique professionnelle exercée avant le début de la formation pertinente ne saurait être prise en compte dans les calculs prévus à l’art. 4 al. 2 let. b et c LSR (consid. 4 ; annulation de l’arrêt TAF B-4277/2012 du 18 juin 2013).
Olivier Hari, Lino Hänni