(A. SA [société d’architecture] c. Z. [fondation suisse]). Recours contre la sentence rendue le 29 janvier 2021 par un Tribunal arbitral constitué selon la norme SIA 150, avec siège au canton de Vaud. Litige issu d’un contrat d’architecte relatif à la construction d’un immeuble locatif, suite à la résiliation immédiate du contrat par la constructrice, Z., presque un an plus tard, suite à des retards d’exécution et dépassements de coûts. Arbitrage initié par la société d’architecture, réclamant le paiement de divers montants, y compris un solde d’honoraires et une indemnité pour résiliation en temps inopportun ; dépôt de conclusions reconventionnelles par la constructrice. Sentence condamnant la société d’architecture à verser plus que CHF 300’000, intérêts en sus, à la constructrice, et rejetant toutes autres conclusions. La recourante soutient que la sentence est entachée d’arbitraire, tant pour ce qui est de certaines constatations factuelles effectuées par les arbitres, qu’en raison de l’application qu’ils ont faite du droit suisse en examinant la validité de la résiliation immédiate du contrat par la constructrice. Le TF passe en revue les différentes constatations factuelles visées par le recours, dont aucune ne résulte violer l’interdiction de l’arbitraire au sens de l’art. 393 let. e CPC (consid. 3). Quant à l’argument selon lequel les arbitres auraient indûment nié une résiliation du contrat en temps inopportun, la sentence repose sur deux motivations alternatives résultant du fait que le Tribunal était divisé sur le raisonnement juridique à suivre (notamment pour ce qui est de la prise en considération de motifs de résiliation articulés seulement dans la procédure arbitrale) pour parvenir à la même conclusion, soit que le contrat avait été valablement résilié avec effet immédiat au regard du droit suisse (et plus spécifiquement de l’art. 404 al. 2 CO, correspondant, selon le Tribunal, à la notion de résiliation en temps inopportun au sens de l’art. 1.12.2 du Règlement SIA 102, applicable au fond du litige). La recourante fait valoir que la solution consistant à s’appuyer sur des motifs invoqués seulement ex post, dans la procédure, est arbitraire. Elle ne conteste pas toutefois que les violations contractuelles évoquées dans ce contexte aient fourni de justes motifs ou motifs sérieux de résiliation. Le TF ne discerne pas d’arbitraire dans la prise en considération de cette motivation (alternative) dans la sentence (consid. 4). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. AG c. B. SA). Recours contre la sentence rendue le 24 mars 2021 par un arbitre unique opérant sous l’égide de la Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI), avec siège à Genève. Litige issu d’une série de contrats et projets portant sur le sous-traitement par B. SA à A. AG de la programmation de solutions informatiques (initialement développées par B. SA) destinées à protéger la sphère privée des particuliers et des entreprises sur Internet. Sentence condamnant A. AG à payer un montant total de CHF 479’211, intérêts en sus, sur la base de divers manquements constatés à ses obligations en lien avec le projet dénommé Y., et rejetant toutes les autres demandes de B. La recourante fait valoir que l’arbitre unique a versé dans l’arbitraire dans plusieurs passages de la sentence, tant en procédant à des constatations manifestement contraires aux faits tels qu’ils résultent du dossier qu’en adoptant des solutions juridiques qui violent manifestement le droit suisse. Examinant un par un les passages de la sentence attaqués par la recourante en rapport avec la première branche de son moyen (constatations factuelles en contradiction manifeste avec le dossier de la cause), le TF admet que l’arbitre unique a versé dans l’arbitraire dans une de ses constatations, qui ne peut être conciliée avec les faits établis dans la procédure, et annule le dispositif correspondant de la sentence, indiquant que l’arbitre devra à nouveau se pencher sur le sous-poste concerné dans les « additional damages » réclamés par B. SA afin de déterminer si (ou dans quelle mesure) il est par ailleurs suffisamment étayé pour être alloué à la demanderesse (consid. 4.8). En rapport avec toutes les autres critiques soulevées par la recourante à l’encontre des constatations effectuées dans la sentence, le TF retient qu’elles ne font que remettre en question la manière dont l’arbitre a apprécié les preuves et/ou le résultat de cette appréciation, des aspects du processus décisionnel qui ne peuvent pas être revus par le TF (consid. 4.3 à 4.7). Le TF rejette également les arguments par lesquels la recourante tente de démontrer que l’arbitre aurait déterminé certaines demandes en violation manifeste du droit (consid. 5). Recours partiellement admis, sentence renvoyée à l’arbitre unique pour qu’il statue à nouveau sur le bien-fondé de la conclusion de la demanderesse visant à obtenir des « additional damages » d’un montant de CHF 31’862.40.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. SA c. B. SA). Recours contre la sentence rendue le 20 septembre 2021 par un arbitre unique siégeant à Genève, dans une procédure régie par la norme SIA 150 et les règles du CPC. Sentence admettant la demande principale dans une très faible mesure (7 %), accueillant entièrement la demande reconventionnelle et répartissant les frais de l’arbitrage par moitié entre les parties, sans allouer de contribution aux frais d’avocat. Recours concluant à l’annulation partielle de cette décision et au renvoi de la cause à l’arbitre pour nouvelle répartition des frais et dépens entre les parties, sans remettre en cause le montant des frais arrêtés par l’arbitre. La répartition des frais et dépens n’est pas un motif de recours au sens de l’art. 393 CPC, dont la let. f permet uniquement de faire valoir que les frais et honoraires fixés par les arbitres sont manifestement excessifs. L’application des règles sur la répartition des frais et dépens relève du droit procédural, tandis que l’art. 393 let. e CPC vise uniquement la violation du droit matériel. Dès lors, comme le TF a déjà eu l’occasion de l’affirmer, seule une répartition des frais et dépens qui serait incompatible avec l’ordre public procédural pourrait être sanctionnée dans un recours en annulation [Note : voir toutefois l’arrêt TF 4A_277/2021, rendu avant l’arrêt ici mentionné et exprimant un avis beaucoup plus nuancé au consid. 4 (non résumé dans cette chronique)]. Compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont disposent les tribunaux arbitraux en la matière et sur le vu des motifs retenus par l’arbitre unique dans sa décision, le résultat auquel il a abouti n’apparaît nullement contraire à l’ordre public procédural (consid. 3.3). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. c. B.). Demande de révision de l’arrêt rendu le 13 juillet 2021 par le TF. Différend issu d’un contrat d’association entre avocats contenant une clause arbitrale. Sentence arbitrale datée du 30 août 2018, condamnant A. (défendeur) à payer une certaine somme au demandeur B. Arrêt du TF (TF 4A_539/2018 du 27 mars 2019) rejetant le recours interjeté par A. contre la sentence, suivi d’un autre arrêt (TF 4F_7/2019 du 27 août 2019) rejetant la demande de révision présentée par A. à l’encontre de l’arrêt précité. Arrêt de la Cour de justice du canton de Genève rejetant la demande de révision introduite par A., tendant à obtenir l’annulation de la sentence arbitrale et le renvoi de la cause à l’arbitre pour une nouvelle décision. Arrêt du TF (TF 4A_71/2021 du 13 juillet 2021) rejetant le recours interjeté par A. contre cette dernière décision, faisant l’objet de la demande de révision traitée dans la présente procédure (TF 4F_15/2021 du 3 décembre 2021). Le requérant invoque une inadvertance du TF au sens de l’art. 121 let. d LTF, par une demande qui méconnaît manifestement les principes jurisprudentiels concrétisant cette notion et qui vise uniquement à remettre en cause les différentes décisions en force qui ont déjà été rendues dans cette affaire (consid. 2). Demande rejetée.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(C. c. Aktiengesellschaft B.B. Erben, C.B., A.). Recours contre la sentence préjudicielle rendue le 14 janvier 2021 par un Tribunal arbitral avec siège à Zoug. Litige issu d’un contrat de consortium contenant une clause d’arbitrage assortie d’un préalable de conciliation obligatoire, prévoyant la constitution d’un Tribunal arbitral de trois membres et désignant le Président du Tribunal cantonal de Zoug (TC ZG) comme autorité de nomination pour le cas où l’une des parties ne nommerait pas son arbitre dans le délai prévu à cette fin. Initiation d’un arbitrage par les demanderesses ; saisine de la Présidente du TC ZG d’une requête de nomination de l’arbitre en lieu et place des défendeurs, qui n’avaient pas procédé à cette nomination dans le délai contractuellement prévu ; défaut du défendeur 2 durant la procédure cantonale de nomination ; décision de nomination d’un arbitre pour les défendeurs ; recours du défendeur 2, contre cette décision, devant le Tribunal supérieur du Canton de Zoug ; fin de non-recevoir. Le recourant (défendeur 2) soulève, devant le TF, l’irrégularité de la constitution du Tribunal arbitral au motif qu’il n’aurait pas été dûment notifié de la procédure de nomination, ce qui l’aurait empêché, sans faute de sa part, d’y participer. Le TF rappelle que, selon sa jurisprudence, la décision de nomination d’un arbitre par le juge d’appui n’est pas susceptible de recours et ne peut pas, en tant que telle, être contestée dans le cadre d’un recours contre la sentence rendue par le Tribunal après sa constitution. En tout état de cause, les critiques du recourant sont, à l’évidence, sans fondement (consid. 5.3). Recours rejeté. Voir également les consid. 3 et 4, résumés ci-dessous en relation avec l’art. 393 let. b CPC.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(C. c. Aktiengesellschaft B.B. Erben, C.B., A.) [affaire connexe à celle traitée dans l’arrêt TF 4A_90/2021 du 9 septembre 2021, résumé ci-dessus]. Recours contre la sentence préjudicielle rendue le 14 janvier 2021 par un Tribunal arbitral avec siège à Zoug. Contrat de consortium contenant une clause d’arbitrage obligeant les parties à entreprendre une tentative de conciliation, devant un conciliateur de leur choix, avant l’introduction d’une éventuelle procédure d’arbitrage, tout accord issu d’une telle conciliation devant être assimilé à une sentence d’accord-parties « au sens de la procédure civile ». A la suite de divergences entre les parties, une procédure de liquidation avait été engagée, et une réunion avait été tenue avec le liquidateur, durant laquelle les parties n’étaient pas parvenues à trouver un accord. Par la suite, les demanderesses (sociétés B.B. et C.B.) avaient entamé une procédure d’arbitrage, procédant à la désignation de leur arbitre en vue de la constitution du tribunal de trois membres prévue par la convention d’arbitrage. Faute de désignation d’un arbitre par les défendeurs, les demanderesses avaient saisi le Président du Tribunal cantonal de Zoug afin qu’il procède à la nomination d’un arbitre en lieu et place des défendeurs. Seul le défendeur 1 avait participé à la procédure devant le Tribunal cantonal. Une fois la décision de nomination publiée au Journal officiel du Canton de Zoug, le défendeur 2 avait demandé une restitution de délai pour faire valoir ses objections, restitution qui lui avait été refusée par une décision contre laquelle il avait recouru, en vain, devant le Tribunal Supérieur du Canton de Zoug. Une fois constitué, le Tribunal arbitral a décidé de limiter la suite de la procédure à la question préalable de la compétence, « y compris la question de la réalisation d’une tentative de conciliation au sens [du Contrat de consortium] ». Après avoir tenu audience, le Tribunal a rendu la sentence attaquée, dans laquelle il s’est déclaré compétent pour connaître du litige entre les parties. Le recourant (défendeur 2) reproche au Tribunal de s’être déclaré à tort compétent, au motif qu’aucune tentative de conciliation valable n’avait été mise en œuvre au préalable, contrairement à ce qui était prévu « en des termes impératifs » par le contrat. Le Tribunal arbitral a constaté que le contrat stipulait en effet qu’une tentative de conciliation devait impérativement être effectuée par les parties, sans cependant prescrire une procédure précise ou d’autres exigences ou délais à observer à cette fin. Dès lors, c’est à bon droit que le Tribunal a conclu, en vertu d’une interprétation objectivée de la convention d’arbitrage (faute d’avoir pu établir la volonté réelle et commune des parties à ce sujet), que toute tentative de trouver une solution à l’amiable par le biais d’un conciliateur désigné par les parties, comme cela avait été fait en l’espèce devant le liquidateur, suffisait à remplir l’obligation de conciliation préalable prévue par le contrat (consid. 3). Quoi qu’il en soit, le Tribunal a retenu, à juste titre, que le recourant avait assumé un comportement contraire à la bonne foi en refusant de participer au processus de liquidation pour ensuite exciper de l’absence de tentative de conciliation. Il sied également de relever que, durant l’arbitrage, les défendeurs ont encore refusé la proposition des demanderesses d’organiser une nouvelle tentative de conciliation (sans l’intervention du Tribunal) en lieu et place de l’audience d’instruction prévue par le calendrier procédural. Dans ces circonstances, l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 CC) fait obstacle aux objections du recourant quant au prétendu non-épuisement du préalable de conciliation (consid. 4).
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. AG c. B. SA). Recours contre la sentence rendue le 25 octobre 2021 par une Arbitre unique siégeant à Bâle sous l’égide du Swiss Arbitration Centre (SAC). Litige issu d’un « accord » conclu entre A. AG et B. SA en 2019, contenant une clause arbitrale aux termes de laquelle « [t]ous litiges, différends ou prétentions nés du présent accord ou se rapportant à celui-ci, y compris concernant sa validité, invalidité, violation, ou résiliation [...] seront tranchés par voie d’arbitrage conformément au Règlement suisse d’arbitrage international […] » [Note : traduction des auteurs]. Dépôt d’une demande d’arbitrage par A. AG. Sentence préliminaire statuant sur la compétence de l’Arbitre, sur la recevabilité de la demande, et sur la suspension de l’arbitrage en considération d’une procédure d’exécution forcée pendante issue du même accord (recours au TF interjeté par A. AG contre la décision de la Cour d’appel du Canton de Bâle confirmant le prononcé de la mainlevée provisoire) ; décisions affirmatives de l’arbitre, tant sur sa compétence que sur la recevabilité de la demande, et ordonnant la suspension de l’arbitrage jusqu’à droit connu sur le recours pendant devant le TF. La recourante reproche, entre autres, à l’arbitre d’avoir retenu à tort que la convention d’arbitrage était valable. Elle soutient que l’accord est nul en raison de différents vices affectant la formation de sa volonté et parce qu’il serait lésionnaire, et que, par conséquent, la convention d’arbitrage qui en fait partie ne peut déployer aucun effet juridique. Rappel du principe de la séparabilité de la convention d’arbitrage, consacré à l’art. 357 al. 2 CPC, selon lequel « [l]a validité de la convention ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ». C’est à bon droit que l’arbitre a rappelé ce principe avant d’examiner si les vices allégués par la recourante affectaient la convention d’arbitrage elle-même. S’il n’est pas exclu que les mêmes vices puissent affecter aussi bien le contrat principal que la convention d’arbitrage, celle-ci est autonome par rapport à celui-là, et son invalidité (par exemple en raison des vices du consentement allégués) doit donc être établie de manière spécifique. La motivation du recours est insuffisante à cet égard, et les faits constatés dans la sentence ne permettent pas de conclure à l’existence des vices allégués en rapport avec la conclusion de la convention d’arbitrage (consid. 4). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. c. Aktiengesellschaft B.B., C.B.). Recours contre la sentence préjudicielle rendue le 14 janvier 2021 par un Tribunal arbitral avec siège à Zoug. Contrat de consortium contenant une clause d’arbitrage obligeant les parties à entreprendre une tentative de conciliation, devant un conciliateur de leur choix, avant l’introduction d’une éventuelle procédure d’arbitrage, tout accord issu d’une telle conciliation devant être assimilé à une sentence d’accord-parties « au sens de la procédure civile ». A la suite de divergences entre les parties, une procédure de liquidation avait été engagée, et une réunion avait été tenue avec le liquidateur, durant laquelle les parties n’étaient pas parvenues à trouver un accord. Dépôt d’une requête d’arbitrage par les demanderesses (sociétés B.B. et C.B.) à l’encontre des défendeurs A. et C. (au sujet de ce dernier, voir l’affaire connexe TF 4A_112/2021, résumée ci-dessous). Une fois constitué, le Tribunal arbitral a décidé de limiter la suite de la procédure à la question préalable de la compétence, « y compris la question de la réalisation d’une tentative de conciliation au sens [du contrat de consortium] ». Après avoir tenu audience, le Tribunal a rendu la sentence attaquée, dans laquelle il s’est déclaré compétent pour connaître du litige entre les parties. Le recourant (défendeur A. dans l’arbitrage) reproche au Tribunal de s’être déclaré à tort compétent, au motif qu’aucune tentative de conciliation valable n’avait été mise en œuvre au préalable, contrairement à ce que prévoyait le Contrat « en des termes impératifs ». Le recourant demande que la sentence soit annulée et le Tribunal déclaré incompétent, faute pour les « prérequis procéduraux » d’avoir été satisfaits. Subsidiairement, il demande que la cause soit renvoyée au Tribunal pour qu’il statue à nouveau sur sa compétence, et à titre encore plus subsidiaire, il demande que l’arbitrage soit suspendu jusqu’à ce que les obligations découlant de la procédure de conciliation soient accomplies. Selon sa jurisprudence, le TF examine le grief tiré de la violation d’un mécanisme contractuel constituant un préalable obligatoire à l’arbitrage sous l’angle de la compétence (consid. 2.3). Le Tribunal arbitral a constaté que le contrat stipulait qu’une tentative de conciliation devait impérativement être effectuée par les parties, sans cependant prescrire une procédure précise ou d’autres exigences ou délais à observer à cette fin. En vertu d’une interprétation objectivée de la convention d’arbitrage (faute d’avoir pu établir la volonté réelle et commune des parties à ce sujet), le Tribunal a conclu que toute tentative de trouver une solution à l’amiable par le biais d’un conciliateur désigné par les parties, comme cela avait été fait en l’espèce devant le liquidateur, suffisait à remplir l’obligation de conciliation préalable prévue par le contrat. Au demeurant, le Tribunal arbitral a retenu que même à supposer le contraire, l’objection du recourant tirée de l’absence de préalable de conciliation devait être qualifiée d’abus de droit manifeste (consid. 3). Le TF rappelle que selon sa jurisprudence la partie qui se prévaut de l’absence de tentative de conciliation préalable sans s’activer elle-même pour mettre en œuvre la conciliation agit de manière abusive. La doctrine souligne toutefois que l’obligation d’entamer la tentative de conciliation préalable devrait revenir, en principe, à la partie demanderesse. En d’autres termes, la violation d’une obligation de conciliation préalable ne peut, en règle générale, être tenue pour guérie du seul fait que la défenderesse n’initie pas elle-même la conciliation (consid. 4.1). En l’espèce, le TF est lié par les constatations du Tribunal selon lesquelles la période précédant le dépôt de la requête d’arbitrage a été marquée par les tentatives de trouver un accord à l’amiable déployées par les intimées. Ces tentatives sont documentées en particulier dans le procès-verbal de la séance tenue avec le liquidateur (en présence des parties, respectivement de leurs représentants légaux), et dans la correspondance échangée entre les intéressés par la suite, où les termes d’une transaction ont été évoqués à plusieurs reprises, et le représentant des intimées avait clairement exprimé leur intention d’entamer l’arbitrage si un accord n’était pas conclu au-delà d’une certaine date. Cela étant, la question de savoir si ces démarches constituaient une tentative de conciliation au sens du contrat peut être laissée ouverte, car le point déterminant est qu’il aurait appartenu au recourant, s’il estimait que les efforts de conciliation déployés jusque-là ne correspondaient pas aux exigences contractuelles, de proposer la procédure qui à son sens s’y conformerait. Le comportement du recourant, qui a attendu l’introduction de l’arbitrage pour se plaindre du défaut de conciliation préalable, n’est guère compatible avec les règles de la bonne foi (consid. 4.3). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler
(A. SA c. Y., Z. SA). Recours contre la sentence rendue le 31 mars 2021 par un arbitre unique opérant sous l’égide de la Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI). Calendrier procédural prévoyant un échange unique de mémoires post-audience simultanés. Rejet par l’arbitre unique de la requête de la recourante visant à obtenir un délai pour répliquer. Entre autres griefs (non résumés dans cette chronique), la recourante reproche à l’arbitre de lui avoir indûment refusé la possibilité de répliquer au mémoire post-audience de ses parties adverses. Quand bien même le TF affirme de manière générale que le droit d’être entendu en arbitrage correspond pour l’essentiel à celui consacré par l’art. 29 al. 2 Cst., ce propos est nuancé, notamment en ce qui concerne le droit de réplique inconditionnel tel qu’il est reconnu et garanti dans les procédures judiciaires. La jurisprudence confirme plus spécifiquement que, dans le domaine de l’arbitrage, la garantie du droit d’être entendu lato sensu ne confère pas un droit absolu à un double échange d’écritures ; tout au plus le demandeur doit pouvoir se déterminer, d’une manière ou d’une autre, sur les moyens articulés par le défendeur en second lieu, en particulier sur d’éventuelles conclusions reconventionnelles. Le TF a déjà jugé, dans un arrêt concernant un arbitrage international, que l’obligation de déposer des mémoires post-audience simultanés sans possibilité de réplique n’enfreignait pas le droit d’être entendu en procédure contradictoire (consid. 2.2.1). Au demeurant, il n’apparaît pas que les défendeurs auraient soulevé, dans leur mémoire post-audience, des éléments nouveaux, ou à tout le moins qui eussent pu surprendre la recourante et justifier une prise de position de sa part. Dans ces circonstances, l’arbitre unique n’a pas violé le droit d’être entendue de la recourante au sens de l’art. 393 let. d CPC (consid. 2.2.2). Recours rejeté.
Antonio Rigozzi, Erika Hasler