• Existence d'un rapport de travail

Existence d’un rapport de travail ; chauffeurs VTC et Uber. Dans la mesure où Uber détermine unilatéralement le prix des courses et que les chauffeurs ne sont plus libres d’organiser leur travail librement une fois connectés à l’application, étant déconnectés s’ils refusent trop fréquemment des courses ou s’ils font l’objet de plainte de la part des utilisateurs via le système de notation, les chauffeurs font l’objet d’un contrôle et d’une surveillance caractéristiques d’une relation de subordination (consid. 10.2). Le libre aménagement des horaires par les chauffeurs n’exclut pas une relation de travail mais plaide pour un contrat de travail sur appel improprement dit. De plus, le refus répété de courses entraînant une désactivation du compte des chauffeurs, porte atteinte à la liberté de ces derniers (consid. 10.4).

• Existence d'un rapport de travail

Qualification ; contrat d’entreprise ; contrat de mandat ; contrat de spectacle ; chef d’orchestre. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat (consid. 5.1.3.1). Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. La dépendance économique du travailleur est un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire (consid. 5.1.3.2). Le montant de la rémunération n’est pas déterminant dans l’examen de la dépendance économique : est notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire (consid. 5.4.2.2). L’employeuse ne saurait tirer argument du fait que le contrat litigieux contient des clauses contraires au droit (semi-)impératif du travail pour remettre en cause la qualification dudit contrat. Cela reviendrait à inverser conditions et conséquences de ladite qualification. Il convient, dans un premier temps, de déterminer la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle. Ce n’est que dans une seconde étape que la validité des clauses convenues par les parties peut être examinée au regard des dispositions relativement impératives qui sont, cas échéant, applicables. A défaut, il suffirait d’introduire une clause contraire au droit impératif pour éviter la qualification qui s’imposerait sinon à la relation contractuelle (consid. 5.4.2.3). En l’espèce, le contrat du chef d’orchestre est un contrat de travail : le statut précédent d’indépendant du prestataire n’est pas décisif, tout comme le fait qu’il ait été représenté par un agent et dispose de ses propres assistants. La dénomination de la rémunération de l’intimé (« cachet » et non « salaire ») et son montant ne sont pas davantage déterminants, dans la mesure notamment où la qualification utilisée par les parties ne lie pas le tribunal (consid. 5.4.2.1). En outre, la dépendance économique est présente dès lors que les parties sont convenues, sous la menace d’une peine conventionnelle, d’une interdiction pour le prestataire de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans (consid. 5.4.2.2).

• Fin des rapports de travail

Congé immédiat ; tardiveté. En l’espèce, n’est pas tardif le licenciement immédiat d’une travailleuse prononcé trois mois après les faits reprochés mais quelques jours après le retour en Suisse du Président de la société (consid. 3). Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par Me Werner Gloor publiée in Newsletter droitdutravail.ch décembre 2021.

• Fin des rapports de travail

Congé immédiat ; congé soupçon. L’employeur peut justifier un congé-soupçon de deux manières : soit par l’accomplissement d’une enquête objective, soit par la preuve obtenue, après coup, que les faits soupçonnés sont avérés. L’interprétation de la jurisprudence proposée en l’espèce par la Cour tessinoise, selon laquelle le simple défaut – formel – d’enquête par l’employeur entacherait nécessairement la décision de licenciement immédiat d’un vice incompatible avec l’existence de justes motifs, est rejetée. Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par Me Aurélien Witzig publiée in Newsletter droitdutravail.ch juin 2022.

• Fin des rapports de travail

Congé abusif ; cadre dirigeant ; travailleur âgé ; obligation de protection. En droit privé du travail, il n’existe pas d’obligation d’entendre le travailleur avant de le licencier, ni de le prévenir à l’avance. Il n’est pas non plus requis de l’employeur qu’il procède à un examen de la proportionnalité, en ce sens que des mesures plus douces devraient toujours être prises avant une résiliation. Pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances (consid. 4.3.2). En l’espèce, il s’agissait d’un cadre dirigeant. Sa fonction supérieure implique que, malgré son âge avancé et sa grande ancienneté, il n’était pas nécessaire de l’entendre avant de le licencier (consid. 4.3.3), ni de l’informer des avis négatifs des collaborateurs à son égard (consid. 4.3.4). Son licenciement n’est dès lors par abusif quant à la façon dont il a été donné. Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par Me Christine Sattiva Spring publiée in Newsletter droitdutravail.ch septembre 2021.

• Liberté syndicale

Droit collectif ; liberté syndicale. La Suisse a violé l’art. 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantissant à toute personne le droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association. Les restrictions litigieuses ne remplissent pas les conditions d’une ingérence étatique autorisée parce qu’elles étaient disproportionnées. La question de la qualité de la loi pour restreindre cette liberté reste ouverte alors que l’existence de but légitime n’est pas contestée. Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par le Prof. Jean-Philippe Dunand publiée in Newsletter droitdutravail.ch juin 2022.

• Location de service

Autorisation obligatoire ; existence d’une relation de travail. Un contrat de travail lie les livreurs avec la société Uber Eats. L’attribution des missions sans choix par le livreur, la fixation unilatérale des prix et la dépendance économique des livreurs à l’égard de la plateforme ainsi que le contrôle exercé par Uber Eats par le biais à la fois de la géolocalisation du système de notation des livreurs sont des éléments propres au lien de subordination caractéristique du contrat de travail. Malgré la possibilité pour les livreurs de refuser une livraison et de se connecter ou non, il existe tout de même un contrat de travail sur appel improprement dit (consid. 6.6.1). L’autorisation de faire concurrence à Uber Eats en exerçant une activité pour une plateforme concurrente pendant le service ne constitue rien de plus qu’une dérogation au régime légal de l’art. 321a al. 3 CO (consid. 6.6.2). Néanmoins, bien qu’il existe une relation de travail entre les livreurs et Uber Eats, l’activité déployée par cette dernière n’est pas soumise à autorisation au sens de l’art. 12 LSE. En effet, l’abandon de l’essentiel du pouvoir de direction à l’entreprise locataire est absent de l’activité litigieuse. Les restaurateurs ne transmettent aux livreurs que des directives raisonnables en lien avec la livraison des plats qui ne constituent pas un pouvoir de direction. Les livreurs ne sont pas engagés par les restaurateurs et n’utilisent pas non plus leur matériel. Partant, il n’existe pas de location de service entre les restaurateurs et Uber Eats (consid. 7.5 et 7.6).

• Loi sur le travail

Protection de la personnalité ; champ d’application de la LTr ; ménages privés. L’exception d’application de la LTr aux ménages privés selon l’art. 2 al. 1 lit. g LTr ne s’applique que dans les cas où le travailleur concerné est directement engagé par le ménage privé, et non en présence de relations tripartites dans lesquelles une société place des employés dans des ménages privés. Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par Dr Jean Christophe Schwaab publiée in Newsletter droitdutravail.ch février 2022.

• Procédure

Allégation. L’admission des faits et moyens de preuve nouveaux à l’ouverture des débats principaux : l’étau se resserre. Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par le Prof. François Bohnet publiée in Newsletter droitdutravail.ch novembre 2021.

• Procédure

Convention collective de travail ; commission paritaire ; recours. Est irrecevable le recours dirigé contre une décision d’une Commission paritaire nationale instituée par une CCT, dès lors qu’une telle décision ne saurait être assimilée à une sentence arbitrale et n’émane pas d’une autorité cantonale de dernière instance.

• Protection des données

Protection de la personnalité ; données personnelles ; traitement. Constituent des données au sens de l’art. 328b CO (en lien avec l’art. 3 let. a LPD) tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle. La notion de « traitement » vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance, ou qui collecte des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD, et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD (consid. 4.2.2). L’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat ». Il concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données. De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (donc a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD. La doctrine distingue selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent être posées. D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé. Selon la doctrine, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO. L’autorité précédente a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé. En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’intimé (consid. 4.2.4). L’octroi d’une indemnité pour tort moral était en l’espèce justifié (consid. 4.2.5). Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par Me David Raedler publiée in Newsletter droitdutravail.ch octobre 2021.

• Rémunération

Gratification ; procédure ; gratification convenue ; fixation du montant ; classement faute d’objet ; valeur litigieuse ; décision finale. Dans le cas d’une gratification convenue, dont les objectifs et la formule de calcul ont été fixés et contractualisés, l’employeuse se réservant une part d’évaluation subjective, cette dernière n’a pas le droit de la supprimer entièrement en invoquant un nouveau motif, en l’occurrence les mauvais résultats financiers de l’entreprise (consid. 4.3). Le classement faute d’objet de la prétention en justice relative au bonus 2018 est une décision finale au sens de l’art. 308 al. 2 CPC, si bien que l’appel est ouvert lorsque la valeur litigieuse utile est atteinte. La valeur des conclusions toujours litigieuses au moment de la décision de première instance est déterminant pour l’ouverture à appel, indépendamment de la valeur de la conclusion ayant fait l’objet d’une décision de classement. C’est donc à tort que l’instance cantonale n’est pas entrée en matière sur l’appel contre la décision de classement. L’affaire doit donc être renvoyée à l’instance précédente pour un nouvel examen (consid. 6). Cet arrêt a fait l’objet d’une analyse par le Prof. François Bohnet et Me Aurélien Witzig publiée in Newsletter droitdutravail.ch avril 2022.

• Rémunération

CTT-Edom/GE ; salaires, contrat-type de travail ; vacances ; preuve ; missions étrangères ; domestiques privés ; législation applicable ; disposition impérative ; vacances pendant le délai de congé, salaire des vacances. Pour prouver avoir payé les salaires dus, l’employeuse ne peut se borner à prouver avoir ouvert un compte au nom de l’employée et y avoir déposé de l’argent, d’autant que l’employeuse avait conservé la carte bancaire correspondante (consid. 3). Aux termes de l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. Conformément à l’art. 2 al. 2 ODPr, le domestique privé est engagé par l’employeur sur la base d’un contrat de travail de droit privé. L’art. 28 ODPr précise que les relations de travail sont régies par le droit suisse, en particulier par l’ODPr et le CO (al. 1) et que le contrat de travail ne peut déroger aux dispositions de l’ODPr au détriment du domestique privé (al. 2 ; cf. ég. art. 10 al. 2 3^e phr. ODPr). Il doit s’agir d’un contrat écrit, établi selon le modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), dont la signature conditionne la délivrance de l’autorisation d’entrée et de la carte de légitimation du domestique privé. Les conditions de travail et de salaire font l’objet des art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de CHF 1’200.- au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 45 ODPr prévoit l’exonération fiscale du domestique privé (consid. 4.1). L’ODPr est une norme spéciale qui prévaut sur les CTT que les cantons sont tenus d’édicter pour le personnel de maison en vertu de la règle générale de l’art. 359 al. 2 CO, ce que l’art. 1 al. 2 ODPr précise expressément (consid. 4.2). En l’espèce, il n’y a pas place pour l’application du CTT-Edom/GE à la relation contractuelle des parties, entièrement soumise aux règles de l’ODPr. Contrairement à ce que la Cour cantonale a jugé, la charge plus ou moins grande que peut représenter la garde d’un enfant à domicile selon son état de santé n’est pas un critère pertinent pour déterminer le droit applicable. Il en résulte que les calculs de la Cour cantonale doivent être rectifiés sur la base du salaire convenu ainsi que des dispositions de l’ODPr et du CO (cf. art. 28, 42 à 44, 48 et 50 al. 5 ODPr) (consid. 4.2). Lorsque l’employeuse est en retard dans le paiement de salaires échus, l’employée est en droit de refuser sa prestation (art. 82 CO par analogie) et l’employeuse reste tenue de lui verser son salaire (art. 324 al. 1 CO par analogie) (rappel de jurisprudence, consid. 5.2). En annonçant qu’elle prendrait ses vacances pendant le délai de congé, l’intimée renonçait par avance à une créance résultant d’une disposition impérative de la loi pendant la durée du contrat, ce qui est prohibé par l’art. 341 al. 1 CO (consid. 5.2.2). Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet ; en particulier, les indemnités versées à titre d’heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu’elles revêtent un caractère régulier et durable. A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (rappel de jurisprudence, consid. 6.4).

• Vacances

Heures supplémentaires ; vacances ; fonction dirigeante élevée ; indemnité pour vacances non prises. En l’espèce, le travailleur occupait une fonction dirigeante élevée au sens de l’art. 9 OLT 1. En effet, il dirigeait la section des sports nautiques, soit une partie essentielle de l’offre par laquelle l’employeuse se positionnait sur le marché ; il accomplissait des tâches d’importance stratégique (achats, budget, investissement, développement, RH) ; il était généralement suivi par le directeur général et le Conseil d’administration dans les décisions très importantes et totalement libre dans les décisions moins importantes ; il était directement subordonné au directeur général et gagnait à peine moins qu’un membre de la direction de l’entreprise (consid. 3.4). Tous ces éléments, pris dans leur ensemble et dans le déroulement effectif de la relation de travail, attestent d’une fonction dirigeante élevée (consid. 3.4.3). La façon de calculer l’indemnité pour vacances non prises est une question de droit (consid. 5.3).

• Vacances

Congé abusif ; vacances ; contrats en chaîne ; délai de congé ; indemnité. N’est pas arbitraire la décision de la cour cantonale selon laquelle les relations contractuelles liant l’employeuse et une salariée, enseignante de français, entre le deuxième et le troisième contrat de travail conclus respectivement les 22 août 2016 et 21 juin 2017, n’ont jamais cessé et qu’aucune nouvelle période probatoire n’a dès lors commencé à courir à la suite de la signature du troisième et dernier contrat de travail (consid. 3). La cour cantonale n’a pas enfreint le droit fédéral en retenant que le congé était abusif, puisqu’il avait été signifié en réaction aux prétentions salariales émises de bonne foi par la salariée (consid. 4.3). L’indemnité de licenciement abusif octroyée, située dans la fourchette haute, n’est pas critiquable (consid. 4.4). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. L’indemnité de vacances peut exceptionnellement être incluse dans le salaire total, lorsque, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances est mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas ; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire. Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien (rappel de jurisprudence, consid. 5.1).