Art. 5 al. 2 LAVS, 7 let. c, 41 et 141 al. 2 RAVS (en lien avec 25 al. 3 LPGA)
Lorsque des cotisations ont été payées en trop, le salarié dispose d’un droit direct au remboursement par la caisse de compensation. Les actions libres ou liées font partie du salaire déterminant au moment où elles sont remises au travailleur, et sont en conséquence inscrites au compte individuel de l’assuré pour l’année concernée. En revanche, si des actions liées sont acquises de manière échelonnée et qu’une partie d’entre elles n’est remise au travailleur qu’après que celui-ci a quitté la Suisse, il n’existe pas d’obligation correspondante de cotiser.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 10 al. 3 LAVS, 28bis RAVS, 34 OPers
La qualité de personne avec ou sans activité lucrative se juge à l’aune de toutes les circonstances d’espèce, en particulier selon que l’assuré exerce ou non une activité lucrative entraînant le paiement de cotisations sur le revenu du travail et revêtant une certaine importance. Le seul fait que la personne s’acquitte d’une cotisation supérieure à la cotisation minimale n’est pas suffisant. Une préretraite n’équivaut pas à une libération de l’obligation de travailler. Si le régime de préretraite a pour vocation de compenser (partiellement) la pénibilité des conditions de travail, les montants versés doivent être portés au compte individuel de l’assuré pour l’année durant laquelle l’assuré a exercé sa dernière activité effective.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 1a al. 1 lit. a et 6 al. 1 LAVS, art. 13 § 1 et 14 § 2 lit. b/ii Rgt CEE n° 1408/71
Sous l’empire du Rgt CEE n° 1408/71, l’affiliation à un régime de retraite d’un travailleur de nationalité française et domicilié en Suisse, employé par une société néerlandaise pour travailler dans un Etat tiers (en l’espèce la Bulgarie, qui n’était pas encore membre de l’UE au moment des faits), doit être rattachée à l’Etat du siège de l’employeur, conformément à la jurisprudence de la CJCE (arrêt C-60/93 « Aldewereld »).
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 5 al. 2 LAVS, 6 al. 2 let. b et 7 let. p RAVS, 29 al. 3bis LAM
La part « employé » des cotisations sociales assumées par l’employeur qui verse directement à l’assuré les indemnités journalières de l’assurance
militaire fait partie du salaire déterminant au sens de la LAVS. Il faut donc calculer les cotisations sociales sur la base du montant de l’indemnité
journalière, convertie en valeur brute.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 64 al. 1 et 2 LAVS, 121 al. 2 RAVS
Un hôpital cantonal devenu établissement autonome de droit public (société anonyme dont le capital-actions est majoritairement détenu par le canton) est autorisé à passer de la caisse cantonale de compensation à la caisse de compensation d’une association régionale dont les membres sont des employeurs de l’économie privée.
Anne-Sylvie Dupont et Guy Longchamp
Art. 9 al. 3 et 4 LAVS
Depuis l’entrée en vigueur du nouvel art. 9 al. 4 LAVS, au 1er janvier 2012, la caisse de compensation n’a plus à soucier des déductions opérées par l’autorité fiscale sur le revenu annoncé. Elle peut partir du principe que le revenu annoncé est un revenu net, et doit y ajouter les cotisations à l’AVS/AI/APG. L’art. 9 al. 4 LAVS prévoit désormais une présomption légale irréfragable. La pratique consacrée par l’AT 111 V 289 n’a donc plus cours (c. 5).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 20 al. 2 lit. a LAVS, art. 43 al. 3 et 53 al. 1 LPGA
Selon l’art. 20 al. 2 lit. a LAVS, les créances découlant de la LAVS peuvent être compensées avec des prestations échues, notamment des rentes. En raison de la nature des créances qui sont en jeu et compte tenu de l’art. 125 ch. 2 CO, une créance d’une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré si, de ce fait, ses ressources descendent au-dessous du minimum vital au sens de l’art. 93 LP.
En l’espèce, une caisse de compensation a procédé à une compensation partielle de la rente AVS due à un ancien administrateur d’une société anonyme, laquelle n’avait pas acquitté correctement les cotisations sociales.
Le rentier refusant de transmettre à la caisse de compensation des informations sur sa situation financière, celle-ci a procédé à un nouveau calcul du montant compensé suite à la découverte de documents indiquant que le rentier et son épouse disposaient de revenus et d’éléments de fortune inconnus au moment du premier calcul. En vertu de l’art. 43 al. 3 LPGA, une institution de sécurité sociale peut en effet se prononcer en l’état du dossier si l’assuré refuse de manière inexcusable de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction.
Dans la mesure où ces faits nouveaux importants étaient de nature à modifier l’état de fait à la base de la première décision, ils conduisaient de manière contraignante à sa révision (cf. art. 53 al. 1 LPGA).
Hervé Bovet, avocat à Fribourg
Art. 4 al. 1 et 9 al. 1 LAVS; art. 17 RAVS
Les héritiers d’un assuré, auteur de plusieurs découvertes dans le domaine de la rétinoïde alors qu’il était encore employé, contestent le fait que des royalties touchées par celui-ci (en vertu d’un royalty agreement) après la fin des rapports de travail et ascendant à un peu plus de CHF 700'000.- soient considérées comme un revenu soumis à cotisation AVS et imposable comme tel.
Dans cet arrêt, le TF rappelle, tout d’abord, que n’est pas décisif le moment lors duquel les revenus en question sont touchés par l’assuré (en l’espèce après la fin des rapports de travail).
Ensuite, le TF examine si les revenus en question présentent un rapport de causalité dit « relevant » avec l’activité économique déployée ; c’est le cas en l’espèce puisque les revenus proviennent bien des patentes relatives à l’activité professionnelle déployée par l’assuré et, en particulier, à ses inventions.
Selon le TF, il n’est donc pas possible de considérer in casu ces revenus comme des purs revenus du capital, comme c’est parfois le cas en matière de droit des patentes ou des marques, lorsque fait défaut le lien entre la licence, par exemple, et l’activité déployée. En l’espèce, vu l’existence de ce rapport de causalité, il s’agit donc bien d’un revenu professionnel soumis à cotisation AVS et imposable comme tel.
Didier Elsig, avocat à Lausanne
Art. 27 al. 2 LPGA; art. 46 al. 2 LAVS
La personne qui s’annonce auprès d’un assureur social ne limite pas ses droits aux prétentions qu’elle mentionne expressément dans le formulaire. Entrent donc en ligne de compte toutes les prestations qui, de bonne foi, sont en lien de connexité avec le risque annoncé. Le devoir d’instruction de l’assureur est toutefois limité aux prestations dans un rapport raisonnable avec l’état de fait annoncé. La simple mention, dans le cadre d’une demande de moyens auxiliaires, d’une baisse de la vue, n’oblige pas l’assureur à instruire le dossier en vue de l’octroi d’une allocation pour impotent. Il n’a pas non plus l’obligation, sur cette seule base, d’informer l’assuré de l’existence de cette prestation (c. 3.2 et 3.3).
Le paiement rétroactif d’une allocation pour impotent au-delà d’une période de douze mois suppose l’impossibilité objective de connaître les faits donnant droit aux prestations. En cas de maladie de l’assuré, cette impossibilité n’est admise que restrictivement (c. 4.2).
Un paiement rétroactif sur plus de douze mois suppose l’ignorance tant de l’assuré que de son représentant légal. Le fait qu’un enfant de l’assuré gère les affaires de ce dernier sans mandat de curatelle n’est pas suffisant pour exclure un tel paiement (c. 6 1 et 6.2. Confirmation de jurisprudence).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 5 et 9 LAVS
Le critère du risque économique de l’entrepreneur n’est pas à lui seul déterminant pour juger, au regard des art. 5 et 9 LAVS, du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. C’est en principe l’ensemble des circonstances du cas concret qui permet d’apprécier la situation, en particulier la nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur.
Le TF confirme le statut d’indépendante d’une codeuse-interprète qui supporte l’entier des frais nécessaires à son activité, qui assume un risque économique propre, qui n’est pas rémunérée pour ses empêchements non fautifs, à l’inverse de ce qui est usuel dans le cadre d’un contrat de travail, qui est libre d’accepter ou non les horaires qui lui sont proposés, qui bénéficie d’une liberté d’action totale lors de ses interventions auprès des bénéficiaires (en l’occurrence des sourds et des malentendants), qui n’est pas liée avec la fondation avec laquelle elle collabore par un quelconque rapport de subordination, qui, en définitive, ne se trouve pas dans un rapport de dépendance d’ordre organisationnel ou économique avec autrui.
Il n’y a en outre pas lieu d’accorder une importance décisive au fait que l’intéressée n’a pas eu à effectuer des investissements important pour exercer son activité, ni à créer une structure d’entreprise ou engager du personnel à cette fin, dès lors qu’il s’agit d’une activité économique dans le domaine des services qui n’exige précisément pas, de par sa nature, de tels investissements.
Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne
Art. 35 LAVS; art. 8 CEDH
L’art. 35 LAVS, qui prévoit le plafonnement de la somme des rentes AVS pour un couple, n’est pas discriminatoire à l’égard des couples mariés dès lors qu’en droit suisse, le mariage et le concubinat sont deux formes de vie commune dont les effets juridiques sont différents. Le plafonnement des rentes, opéré pour les couples mariées, et non pour les concubins, repose sur des considérations de politique sociale bien réfléchies. De plus, l’art. 8 CEDH, s’il permet au citoyen de se prémunir contre toute ingérence de l’Etat dans le choix de son mode de vie, ne lui permet pas d’en déduire un droit à des prestations positives de l’Etat, en particulier pas à des prestations d’assurance sociale.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 23 al. 1 et 24 al. 1 LAVS ; art. 8 et 14 CEDH ; art. 8, 9 et 190 Cst.
Le texte des art. 23 et 24 LAVS, en particulier de l’art. 24 al. 1, 1ère phrase LAVS, qui prévoit que la veuve sans enfants n’a droit à une rente que si elle est âgée de 45 ans révolus au moment du décès et qu’elle a été mariée pendant cinq ans au moins, reflète fidèlement la volonté du législateur. Conformément à l’art. 190 Cst., il n’appartient pas au TF, dans le contexte d’un cas d’application de ces dispositions, de modifier des dispositions légales claires.
Cette réglementation n’est pas contraire à l’art. 8 CEDH, qui ne fonde d’ailleurs pas un droit direct à des prestations financières de l’Etat, pas plus que le choix, librement consenti, de la recourante de cesser son activité professionnelle pour accompagner son époux malade. L’attribution d’une rente de veuve ou de veuf n’entrant pas dans le champ d’application de l’art. 8 CEDH, il n’y a pas non plus lieu à un examen sous l’angle de l’art. 14 CEDH.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 18 LAVS; Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération Suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales.
La Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales ne s’applique plus aux citoyens du Kosovo depuis le 1er avril 2010 (cf. 9C_662/2012). Cela n’a pas d’impact sur les prestations AVS déjà versées. En revanche, cela fait obstacle au versement de nouvelles prestations à des citoyens kosovars domiciliés au Kosovo. S’agissant de rentes de vieillesse, la date du 64ème, respectivement du 65ème anniversaire, est déterminante. En l’espèce, l’assuré ayant fêté ses 65 ans après le 1er avril 2010, il n’a pas droit à une rente de retraite. En revanche, il pourrait prétendre au remboursement des cotisations versées, étant précisé que son droit se périme par cinq ans (c. 3.4).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 82 ss, art. 93 LTF; art. 3 al. 2 CC
Dans cet arrêt, le TF a tranché un litige portant sur les modalités de calcul de la rente de vieillesse en particulier lors de lacunes de cotisations dans le cas d’une ressortissante suisse (née en 1947) mariée à un Suisse, domiciliée en France où son époux travaillait et était ainsi obligatoirement affilié à l’AVS. L’épouse quant à elle n’avait pas requis une adhésion facultative rétroactive car selon ses dires elle n’avait pas été avertie de cette possibilité.
La Haute cour a rappelé la teneur de la disposition transitoire selon la modification du 7 octobre 1983 (RO 1984 I 100 ; entrée en vigueur le 1er janvier 1984) qui ouvrait la possibilité notamment pour les femmes domiciliées à l’étranger et mariées à un ressortissant suisse obligatoirement assuré d’adhérer rétroactivement à l’assurance facultative jusqu’au 31 décembre 1985.
Selon la jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur de la LPGA, les règles de la bonne foi n’imposaient à l’administration de renseigner spontanément un administré que dans des circonstances particulières. Il fallait notamment que l’administration fût objectivement en mesure de le faire, que l’administré se trouvât avec elle dans une relation de fait ou de droit assez étroite pour qu’il pût attendre d’elle un tel comportement et que l’assuré n’eût pas manqué de la diligence requise au vu des circonstances, notamment en s’abstenant de vérifier une information.
En l’espèce, le TF réfute le statut particulier qui placerait l’intimée dans un rapport de droit et de fait si étroit avec les organes d’exécution de l’AVS facultative qui contraignît ceux-ci à l’aviser personnellement. Le TF après un examen approfondi n’a donc pas retenu de circonstances si particulières dans lesquelles les règles de la bonne foi imposaient à l’époque à l’administration de renseigner spontanément un assuré.
Finalement, le TF admet que la Caisse fédérale de compensation doit tenir compte, pour le calcul de la rente de vieillesse, d’une affiliation volontaire rétroactive, se fondant sur des observations de l’OFAS qui dans un communiqué (Bulletin no 10 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution de la PC, du 2 novembre 1994) avait retenu que les femmes qui s’étaient affiliées à l’assurance facultative avant le 1er janvier 1984 devaient également pouvoir bénéficier de l’effet rétroactif et être de surcroît considérées comme assurées pour les années précédant leur adhésion.
Catherine Schweingruber, avocate à Lausanne
Art. 13 par. 2 lit. f Rgt (CE) n° 1408/71; Préambule c. 10, art. 2 par. 1, art. 5 let. b, art. 11 par. 3 lit. e Rgt (CE) n° 883/2004; art. 3 al. 3 lit. a LAVS
Le litige porte sur l'assujettissement obligatoire à l'AVS/AI pour les années 2011 et 2012 d’une ressortissante suisse et britannique sans activité lucrative (recourante), résidant en Suisse, dont le mari de nationalité suisse travaille et réside en France.
Entrent en ligne de compte le Règlement (CE) n° 1408/71, applicable jusqu’au 31 mars 2012, puis le Règlement (CE) n° 883/2004 qui l’a remplacé. Compte tenu des périodes en cause (années 2011 et 2012), le litige doit être tranché sous l’angle de ces deux règlements. En effet, le second n’ouvre aucun droit pour la période antérieure à la date de son application.
En tant que conjointe d’un ressortissant suisse exerçant une activité salariée en France, la recourante doit être considérée comme un membre de la famille d’un travailleur soumis à la législation d’un Etat membre de l’Union européenne et entre en tant que tel dans le champ d’application personnel du Règlement n°1408/71. Ressortissante suisse et britannique, résidant en Suisse, dont le mari de nationalité suisse travaille et réside en France, elle entre également dans le champ d’application personnel du Règlement n°883/2004 (cf. art. 2 par. 1 Rgt (CE) n° 883/2004). Au regard des deux règlements, le principe de l’assujettissement au pays du lieu de travail (lex loci laboris) ne s’applique pas à la recourante. Celle-ci étant sans activité lucrative, il convient d’appliquer, conformément aux art. 13 par. 2 lit. f Rgt (CE) n° 1408/71 (pour la période du 1er janvier 2011 au 31 mars 2012) et 11 par. 3 lit. e Rgt (CE) n° 883/2004 (à partir du 1er avril 2012), la législation de l’Etat membre de résidence, soit le droit suisse compte tenu du domicile de la recourante.
Le droit suisse prévoit que le conjoint sans activité lucrative est réputé avoir payé des cotisations AVS lorsque son conjoint qui exerce une activité lucrative verse des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale (cf. art. 3 al. 3 lit. a LAVS). Se pose la question de savoir si, en vertu du droit communautaire qui consacre le principe d’assimilation, les cotisations versées par le mari de la recourante en France doivent être assimilées à des cotisations suisses. Le principe d’assimilation garanti par le nouvel art. 5 lit. b Rgt (CE) n° 883/2004 ne permet pas d’assimiler les cotisations versées par le mari au régime de la sécurité sociale français au versement de cotisations AVS. Retenir le contraire reviendrait à faire supporter à la communauté des assurés du régime de sécurité sociale suisse le versement d’une rente de vieillesse à la recourante sans que celle-ci, ni son mari, n’aient eu à s’acquitter de cotisations suisses. Ce résultat irait à l’encontre du système de la LAVS ainsi que des limitations posées par les Etats membres au principe d’assimilation. L’absence de prise en compte des cotisations versées par le conjoint à l’assurance française se justifie également au regard du considérant 10 du Préambule du Règlement n°883/2004.
Hervé Bovet, avocat à Fribourg
Art. 50 LPGA
Le statut de cotisant d’un assuré à l’égard de l’AVS peut faire l’objet d’une transaction. En effet, même si, à la rigueur du texte de la loi, la possibilité de transiger est limitée aux prestations, le TF a admis un tel procédé pour d’autres objets (réparation du dommage, prétentions réciproques). Il ne l’a exclu que dans l’hypothèse où le litige porte sur des cotisations (c. 5.3.5). La question du statut de cotisant ne se confond pas avec celle des cotisations, même si elle l’influence. La loi laisse une certaine marge d’appréciation à la caisse de compensation qui détermine le statut de cotisant, de sorte qu’une transaction est possible (c. 6).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 20 al. 3 RAVS; art. 26 al. 1 LPGA; Règlement CE n° 1408/71
Pour l’application du Règlement CE n° 1408/71, la qualification d’une activité de dépendante ou indépendante doit être fait à la lumière des principes applicables dans l’Etat où l’activité est exercée (c. 2.3.1). Les règles européennes de coordination des régimes de sécurité sociale font en sorte que les travailleurs se déplaçant au sein de l’UE/AELE ne soient soumis qu’à un seul régime de sécurité sociale. Elles ont donc pour unique fonction de dire à quel régime un travailleur est soumis. L’obligation de verser des cotisations est déterminée par les règles de droit matériel de l’Etat compétent (c. 2.4.4).
Les membres de sociétés en nom collectif, de sociétés en commandite et d'autres collectivités de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité, au titre de revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante. Est seul déterminant le critère du but lucratif, indépendamment de l’influence concrète de l’assuré au sein de l’entité (c. 2.5.1, confirmation de jurisprudence).
Le maintien du taux d’intérêt moratoire sur les arriérés de cotisations à 5 % est justifié, indépendamment de la situation sur le marché des capitaux. D’une part, il correspond au taux fixé à l’art. 104 al. 1 CO, qui a valeur de principe général. D’autre part, l’intérêt moratoire sert également à compenser, outre la privation du capital, les démarches administratives entraînées par le retard (c. 3.3).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 52 LAVS
Déterminer si la violation de prescriptions de la LAVS découle d’une négligence grave, au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS, d’un organe de l’employeur constitue une question de droit (c. 4.1). En règle générale, les directeurs de sociétés anonymes inscrits au Registre du commerce ne sont considérés comme organe au sens formel que s’ils disposent d’une signature individuelle. Pour que leur responsabilité puisse être engagée en vertu de l’art. 52 LAVS, encore faut-il que leur cahier des charges englobe la tâche de veiller à ce que les obligations fixées par la LAVS soient respectées. Tel est le cas d’un directeur disposant d’une signature individuelle et d’une procuration individuelle pour les opérations bancaires par Internet, ayant notamment la charge de la planification et de la surveillance des coûts et de l’acquisition des biens nécessaires à l’exploitation. Il en va ainsi même s’il n’assumait pas concrètement la mission de donner les ordres de paiement effectifs de la société. Une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS est imputable à un directeur qui dispose de pouvoirs aussi étendus, qui n’a pas vérifié si les cotisations à la LAVS ont été payées et, si tel n’était pas le cas, qui n’a pas pris les mesures nécessaires afin qu’elles le soient (c. 5 et 6).
Alexandre Bernel, avocat à Lausanne
Art. 52 LAVS
Dans le cadre d’une procédure fondée sur l’art. 52 LAVS, le tribunal des assurances a l’obligation de convoquer également les autres personnes qui répondent solidairement avec le recourant, pour autant qu’une procédure dirigée contre elles soit encore pendante, ou que leur responsabilité ait déjà été constatée. En revanche, les personnes qui pourraient entrer en ligne de compte, mais qui n’ont pas été recherchées par la caisse de compensation, n’ont pas à être convoquées (c. 3 ; confirmation de jurisprudence).
L’imputation d’une faute commise par une société à l’un de ses organes suppose que l’on examine in concreto sa position de fait et de droit. L’admission d’un comportement fautif à charge d’un organe dépend de l’existence de compétences et de responsabilités transférées par la personne morale. En l’espèce, un administrateur disposant de larges compétences individuelles et décrit par le règlement organique comme un organe exécutif avait des fonctions aussi pour les cotisations sociales, de sorte que l’absence de paiement lui est imputable (c. 5).
Anne-Sylvie Dupont
Art. 18 al. 3 LAVS ; art. 1 al. 1 OR-AVS
La Convention de sécurité sociale du 8 juin 1962 conclue avec la Yougoslavie est toujours appliquée à la République de Serbie tant qu’un nouvel accord bilatéral n’est pas adopté. En revanche, depuis le 1er avril 2010, le Conseil fédéral a décidé de ne plus appliquer cette convention aux ressortissants de la Province du Kosovo, indépendante depuis le 17 février 2008, le régime provisoire ayant pris fin le 31 mars 2010. Dès lors, les rentes des kosovars ne sont plus exportables et l’élaboration d’un nouvel accord bilatéral avec le nouvel Etat sera reprise lorsque le système de sécurité sociale du Kosovo sera opérationnel. La suspension par le Conseil fédéral de l’application de l’ancienne convention au Kosovo dès le 1er avril 2010 est conforme au droit suisse et international public. Bien que les ressortissants du Kosovo aient en principe toujours la nationalité serbe en raison de l’ancienne appartenance de la Province du Kosovo à la Serbie, ils ne peuvent plus profiter de l’application de l’ancienne convention à ce titre (désaveu par le TF de la jurisprudence du TAF C-4828/2010 du 7 mars 2011).
En l’espèce, l’assuré intimé qui a définitivement quitté la Suisse pour le Kosovo n’a pas de prétention à une rente de vieillesse future, mais seulement au remboursement de ses cotisations AVS.
Gilles de Reynier, avocat à Colombier (NE)
Art. 5 al. 2 LAVS; art. 9 RAVS
Une caisse de compensation réclame à une société, respectivement à son employé, un arriéré de cotisations portant sur un montant correspondant notamment à une reprise de frais forfaitaires encourus par son administrateur unique, employé de la société.
Selon la jurisprudence, l'employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendre vraisemblable que ces frais ont effectivement été encourus. Les frais généraux sont en principe déduits à concurrence de leur montant effectif. S'il est établi que ces frais ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchent leur preuve stricte, ceux-ci doivent être estimés par les caisses de compensation en tenant compte d'indications crédibles. Les déductions de frais admises par les autorités fiscales ne lient en principe pas les caisses de compensation. Selon la pratique administrative, les caisses de compensation admettent toutefois les règlements de remboursement des frais au moyen d'indemnités forfaitaires approuvées par les autorités fiscales, lorsqu'ils sont conformes au droit de l'AVS et que les frais approuvés ne sont pas manifestement exagérés. Le forfait doit néanmoins correspondre pour le moins dans son ensemble aux frais effectifs, c'est-à-dire qu'il doit refléter les circonstances effectives du cas.
En l’espèce, les éléments du dossier ne permettaient pas de dire quelle était la nature des dépenses. Il y avait lieu de vérifier que ces dépenses correspondaient à des frais de représentation et de déplacement, puisqu'il n'est en principe pas possible de combiner frais forfaitaires et frais effectifs pour calculer le même poste de dépenses. La cause a été renvoyée à la juridiction cantonale pour effectuer dite vérification.
Flore Primault, avocate à Lausanne
Art. 14 al. 1 et 52 al. 1 LAVS; art. 34 RAVS
L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. Tel est notamment le cas lorsque les cotisations ne sont réglées qu'après plusieurs sommations et après avoir fait l’objet de poursuites. Le fait de ne pas régler les factures et obligations de payer les cotisations engendre l'obligation de réparation en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS.
Les recourants étaient membres du conseil d'administration de la société entre-temps tombée en faillite. Ils avaient auparavant donné leur démission et mis ainsi fin à leur fonction d'organe formel. Le fait de régler des factures ne suffit pas en soi pour admettre la position d'organe de fait. Par la démission dûment signifiée il est mis fin à la position d'organe de la société. Les recourants n'étaient plus organes de la société et donc plus tenus au règlement des cotisations si bien qu'ils ne peuvent être tenus solidairement à la réparation du dommage en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS pour les cotisations qui deviennent exigibles postérieurement à la démission effective (cf. également TF, 9C_54/2013).
Nicolas De Cet, avocat à Bienne
Art. 16d LAPG; art. 34d al. 1 RAVS
La reprise d’une activité à temps partiel met un terme au droit aux allocations de maternité (congé maternité). Tel n’est en revanche pas le cas de la reprise, avant l’échéance des 98 jours prévus par l’art. 16d LAPG, d’une activité accessoire marginale. Le salaire de minime importance tel qu’il est défini à l’art. 34d al. 1 RAVS (soit actuellement Fr. 2'300.- par année civile) constitue un critère objectif adéquat pour délimiter l’activité accessoire de l’activité à temps partiel.
Anne-Sylvie Dupont
Art. 1 lit. f ; 2 par. 1 ; 3 par. 1 ; 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71
Le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté vise les travailleurs salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l’un de ces Etats, ainsi que les membres de leur famille (art. 2 par. 1). Le ressortissant de l’UE qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d’origine, perçoit une rente de l’AVS suisse est compris dans la catégorie des travailleurs salariés (ATF 138 V 197 c. 4.2). En outre, si le travailleur salarié doit être ressortissant d’un Etat membre, pour le membre de sa famille, aucune condition de nationalité n’est par contre requise pour que le règlement lui soit applicable (9C_277/2007 c. 4.1).
La CJCE a apporté des restrictions à la protection que le règlement confère au membre de la famille selon que ses droits soient propres (soit ceux que la législation du pays qui sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le travailleur migrant) ou dérivés (soit ceux dont il bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant). Cette distinction entre droits propres et dérivés a eu pour effet dans un premier temps d’exclure les membres de la famille d’un travailleur du principe de l’égalité de traitement prévue à l’art. 3 par. 1 du règlement dans la mesure où les membres de la famille ne pouvaient prétendre qu’aux droits dérivés et non aux droits propres (C-40/76 Kermaschek, Rec. 1976 1669). La CJCE a toutefois par la suite limité la portée de cette jurisprudence en admettant que les membres de la famille d’un travailleur migrant pouvaient invoquer directement le principe de l’égalité de traitement prévu par l’art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, même en relation avec leurs droits propres (C-308/93 Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097).
Le TF infère de cette jurisprudence européenne que les membres de la famille d’un travailleur migrant possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple, et qu’ainsi, hormis les cas où il ressort du règlement que l’on est en présence d’une prestation dont seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la législation de sécurité sociale de l’Etat d’emploi du travailleur dans les même conditions que ses nationaux.
Dans le cas particulier, dans la mesure où la Suisse ne fait pas obstacle au versement à l’étranger d’une rente AVS pour ses ressortissants (art. 18 al. 1 et 2 LAVS), l’époux péruvien d’une ressortissante britannique ayant exercé différentes activités lucratives en Suisse jusqu’en 1997, peut demander à être traité de façon non discriminatoire et à percevoir sa rente en Grande-Bretagne, où le couple réside depuis 2010.
Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne
Art. 1a al. 1 lit. a LAVS ; ALCP ; art. 13 Rgt CE n° 1408/71
Sous l’empire du Rgt CE n° 1408/71, l’affiliation à un régime de retraite d’un travailleur de nationalité française et domicilié en Suisse, employé par une société néerlandaise pour travailler dans un Etat tiers (en l’espèce la Bulgarie, qui n’était pas encore membre de l’UE au moment des faits), doit être rattachée à l’Etat du siège de l’employeur, conformément à la jurisprudence de la CJCE (arrêt C-60/93 « Aldewereld »).
art. 5 al. 1 et 8 al. 1 LAVS
Pour fixer le taux des cotisations dues par l’assuré, il faut déterminer si une activité lucrative est exercée de manière dépendante ou indépendante. Le TF ne se fonde pas sur la nature juridique des rapports contractuels conclus dans le cadre de cette activité, mais sur l’ensemble des circonstances économiques. Il convient si possible de maintenir la même qualification lorsque l’assuré fournit différentes prestations au même partenaire ou la même prestation à différents partenaires. La reconnaissance d’une activité indépendante est soumise à des exigences plus élevées si l’assuré qui se déclare indépendant continue à travailler dans une mesure importante pour son ancien employeur (c. 2.2).
Une activité dont la nature n’exige que très peu d’investissements ne peut pas être qualifiée de dépendante uniquement parce que l’assuré n’assume qu’un faible risque d’entrepreneur. Ainsi, lorsque des services ne nécessitent pas une infrastructure ou des ressources humaines coûteuses, ce sont la nature et le degré de la subordination économique et professionnelle qui sont déterminants (c. 4.1). En l’espèce, l’assuré bénéficie d’une très grande liberté dans l’organisation de son travail. Il fournit et offre des services à plusieurs clients qu’il s’efforce d’acquérir par ses propres moyens. Le fait que sa rémunération dépend du temps consacré et non du résultat est pertinent pour la qualification juridique du contrat mais n’empêche pas de retenir une activité indépendante (c. 4.2).
Alain Ribordy, avocat à Fribourg