Art. 1096 CO
Qualification d’une « promissory note » rédigée en anglais ; validité d’un aval rédigé en anglais. L’art. 1096 CO n’exige pas que le billet à ordre soit rédigé en langue nationale (consid. 3.3). L’intitulé « promissory note » correspond à la mention « billet à ordre » et la mention « we promise to pay » exprime une promesse inconditionnelle, satisfaisant ainsi aux exigences de l’art. 1096 CO. Une interprétation du néologisme anglais « avalised » selon le principe de la confiance fait ressortir une manifestation de volonté de donner un aval et non pas un cautionnement (consid. 3.4ss).
Art. 929 al. 1 CO, art. 165 al. 2 ORC
L’art. 165 al. 2 ORC, qui institue une instance de recours unique en matière de décisions des offices cantonaux du registre du commerce, est-il fondé sur une délégation législative valable? La question est de savoir si l’art. 929 al. 1 CO, qui charge le Conseil fédéral d’édicter des dispositions concernant « la procédure » ainsi que « les voies de recours », l’autorise également à régler la succession des instances au niveau cantonal. Il résulte de l’interprétation de l’art. 929 al. 1 CO que le Conseil fédéral n’a pas dépassé le cadre de la délégation législative en édictant l’art. 165 al. 2 CO (consid. 2.4.1ss). La « Justizdirektion » du canton de Zurich n’étant pas un « tribunal supérieur » au sens de l’art. 165 al. 2 CO, elle n’est pas compétente pour trancher des recours en matière de registre du commerce (consid. 2.4.3).
Art. 538 CO
Convention d’actionnaires. Convention fondant un « syndicat d’actionnaires » prévoyant notamment l’élection d’un nombre de représentants équivalant au moins à la majorité du conseil d’administration. Le syndicat viole la convention s’il refuse de réélire l’un de ses représentants, faisant ainsi passer le nombre de représentants en dessous du seuil prévu par celle-ci. On ne peut reprocher une faute concomitante à l’administrateur évincé, qui réclame le paiement de la peine conventionnelle, au motif qu’il aurait lui-même voté contre le renouvellement de son mandat lors de l’assemblée générale s’il respecte ce faisant les obligations de la convention d’actionnaires. Le moment déterminant pour apprécier le respect de la convention par les membres du syndicat est la prise de décision au sein de celui-ci avant la tenue de l’assemblée générale (consid. 3.3.1). L’art. 538 CO est applicable par analogie à la mise en oeuvre d’une clause pénale prévue par la convention d’actionnaires. Par conséquent, l’associé dont l’intérêt à l’exécution de la convention est directement touché peut exiger des associés n’ayant pas exécuté leur obligation principale le versement de la peine conventionnelle (consid. 3.3.1).
Art. 706 CO
L’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale peut être intentée par chaque actionnaire dans la mesure où il dispose d’un intérêt juridique personnel, sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). La loi ne protège pas l’attitude contradictoire lorsque le comportement antérieur d’une partie a inspiré une confiance légitime chez l’autre partie et déterminé celle-ci à des actes qui se révèlent préjudiciables à ses intérêts une fois que la situation a changé (consid. 2.3.1). Lorsqu’un actionnaire agit en annulation de la décision de l’AG fondant la création d’un certificat conférant un droit à la location d’une parcelle qu’il a acquise, son comportement est manifestement contradictoire (consid. 2.3.2). Son intérêt juridique à l’annulation de la décision de l’AG doit donc être nié.
Art. 697h al. 2 CO
Le créancier qui demande à consulter les comptes doit justifier de sa qualité de créancier et d’un intérêt digne de protection. Il suffit toutefois qu’il rende fortement vraisemblable que ces conditions sont remplies (consid. 4.1.2). Pour apprécier l’existence d’un intérêt juridiquement protégé, il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait pouvant justifier une consultation des comptes par le créancier. Un simple intérêt général découlant de la qualité de créancier, par exemple pour satisfaire sa curiosité ou pour se renseigner sur la concurrence ne suffit pas. En revanche, la consultation des comptes est justifiée lorsque la créance semble être en péril, c’est-à-dire qu’elle n’est pas réglée à temps ou que d’autres signes laissent penser que la société a des difficultés financières. Dans ces circonstances, le créancier n’a pas à démontrer que la société a des difficultés financières. Il lui suffit de démontrer des faits concrets faisant apparaître son besoin d’information comme digne de protection. Ainsi, l’intérêt digne de protection ne doit pas être apprécié de manière trop sévère. Une pesée des intérêts s’impose toutefois. Un créancier ayant obtenu une mainlevée provisoire pour une créance d’un montant légèrement supérieur à CHF 1 000 000.- dispose d’un intérêt digne de protection de pouvoir estimer avant l’ouverture d’un procès s’il peut effectivement compter avec le remboursement de sa dette en cas de succès. Des changements répétés dans les modalités de paiement de la créance constituent une preuve suffisante de difficultés financières de la société dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt digne de protection (consid. 4.2.2).
Activation de frais de développement. Dans un procès en responsabilité, il incombe au demandeur de démontrer le comportement fautif des organes concernés. Selon la doctrine, les frais de recherche et de développement peuvent être inscrits à l’actif d’une société lorsqu’ils peuvent être attribués à un produit déterminé et qu’ils promettent un succès quasi imminent dans le cadre d’une planification minutieuse (consid. 7.4). Le demandeur doit par conséquent démontrer que ces exigences ne sont pas remplies et ne peut se borner à invoquer le principe de la prudence dans l’établissement du bilan et celui de l’utilité pour la société (consid. 7.4).
Art. 754 al. 1 CO, art. 827 CO, art. 11 LBVM, art. 2 let. d LBVM
Action en réparation du dommage direct subi par un créancier hors de la faillite de la société. Mandat de gestion accompli de manière grossièrement défectueuse par les organes d’une société (consid. 2). Hors faillite, le créancier peut agir en réparation de son dommage direct sur la base d’une norme de droit des sociétés destinée à la protection des créanciers, de l’art. 41 CO ou d’une culpa in contrahendo sans qu’il soit nécessaire d’élucider si la société est elle aussi lésée par le comportement de ses organes (consid. 3). L’art. 11 LBVM n’est applicable qu’au négociant au sens de l’art. 2 let. d LBVM ; qualité niée en l’espèce (consid. 4). Le fait d’effectuer des placements en actions en violation du mandat de gestion n’est pas nécessairement constitutif d’une gestion déloyale (consid. 5). La culpa in contrahendo est exclue en présence d’un rapport contractuel valable (consid. 7).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur d’une société immobilière suite à des détournements de fonds de l’administrateur d’une autre société, chargée de la gérance des immeubles de la première. La diligence exigée de l’administrateur dépend des circonstances ; il faut se demander quel aurait été le comportement d’un administrateur responsable placé dans les mêmes circonstances. Plus précisément, il faut se demander si le comportement reproché à l’administrateur semble raisonnablement défendable en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer (consid. 3.3). En l’espèce, la démission d’un administrateur ainsi que du directeur de la société en raison des malversations survenues au sein de la société de gérance auraient dû alarmer l’administrateur et l’inciter à prendre des mesures visant à préserver les loyers versés par les locataires des immeubles dont sa société était propriétaire (consid. 3.3).
Art. 680 al. 2 CO, art. 754 CO
Le remboursement d’une créance à un actionnaire-administrateur peu après qu’il eut souscrit de nouvelles actions libérées en espèces ne viole pas l’art. 680 al. 2 CO si la créance était déjà exigible avant l’augmentation de capital (consid. 2.2). En effet, c’est la créance qui a été remboursée, et non pas l’apport (consid. 3ss).
Art. 4 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. Pour être admis en tant qu’expert-réviseur, le candidat doit pouvoir justifier d’une activité d’une certaine durée acquise sous la direction d’un expert-réviseur. Le fait d’être administrateur de la société de révision n’exclut pas l’exercice d’une telle activité. En l’espèce, le recourant était employé par la société, ce qui le plaçait dans une situation de subordination. Il devait suivre les instructions du conseil d’administration. L’activité exercée au sein de ladite société peut donc être qualifiée d’activitée supervisée au sens de la LSR (consid. 4.4.6). Il faut toutefois déduire de la durée de l’activité le temps pendant lequel le recourant agissait en tant qu’administrateur et remplissait les devoirs liés à cette fonction (consid. 4.5)
Art. 4 LSR
Retrait de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Une personne jugée responsable de manquements graves à ses devoirs de révision par un tribunal civil n’offre pas les garanties d’une activité irréprochable (consid. 2-3). Son indépendance est touchée lorsqu’elle participe à des décisions de gestion de la société révisée (consid. 4ss). L’écoulement d’un certain temps depuis les faits reprochés au réviseur doit certes être pris en compte, n’apporte toutefois aucune aide au recourant en l’espèce (consid. 6ss). Dans ces circonstances, le retrait de l’agrément par l’autorité de surveillance est proportionné et justifié (consid. 7-8).
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Refus de l’octroi de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Lorsqu’il s’agit d’évaluer la réputation d’une personne demandant l’agrément, il faut tenir compte non seulement de la gravité du nombre et du moment des éventuels manquements, mais aussi de toutes les circonstances qui influent de manière positive sur la réputation du requérant ou qui laissent apparaître les actes négatifs sous un jour plus favorable (consid. 4). Le fait d’avoir fourni des prestations de révision sans y être habilité ne suffit pas à conclure que la réputation d’une personne demandant l’agrément n’est pas irréprochable si son dossier ne fait état d’aucun jugement civil, pénal ou en matière de poursuite et que son comportement, tant professionnel que personnel, dans la gestion de ses mandats ne semble pas laisser à désirer (consid. 4.2). Il faut donc procéder à un examen plus approfondi. Par ailleurs, l’ASR ne respecte pas suffisamment ses devoirs de motivation en n’indiquant pas au requérant comment il peut rétablir le caractère irréprochable de sa réputation et selon quels critères l’ASR examinera sa réputation à la suite d’une nouvelle requête (consid. 4.2-4.3).
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Une activité irréprochable exige notamment des compétences professionnelles et un comportement correct dans les affaires, en particulier le respect de l’ordre juridique. En fournissant des prestations de révision alors que l’agrément ne lui avait pas encore été octroyé, le recourant s’exposait à des conséquences pénales (art. 40 LSR). Le refus de l’octroi se justifie donc aussi bien du point de vue de l’intérêt public que de celui de la protection de la clièntèle (consid. 4.4).
Art. 846 CO
Exclusion d’une coopérative pour justes motifs. Un juste motif d’exclusion est donné lorsque, pour des raisons imputables à l’associé, on ne peut raisonnablement exiger de la société qu’elle maintienne en son sein l’associé en question (consid. 2.2.2). Le but de cette disposition étant de permettre à la société de se protéger contre le comportement d’un associé qui risque de lui causer des dommages, il n’est pas nécessaire qu’elle apporte la preuve d’un dommage effectif pour que l’exclusion soit justifiée (consid. 2.2.2). Lorsque, dans le cadre de son activité, la société est amenée à conclure des contrats de prêt et à obtenir des cautionnements ou subventions des autorités publiques, la réputation de ses associés est une des conditions essentielles de la réussite de ses projets (consid. 2.3). L’exclusion d’un associé suite, notamment, à sa condamnation pénale pour des infractions d’ordre patrimonial graves est donc justifiée.
Art. 591 CO, art. 592 CO, art. 568 al. 3 CO, art. 181 CO, art. 52 al. 1 LAVS, art. 52 al. 2 LAVS
Responsabilité de l’associé sortant pour les dettes de cotisations de la société en nom collectif continuée sous la forme d’une entreprise individuelle. Lorsque l’un des associés poursuit les activités d’une SNC dissoute sous la forme d’une entreprise individuelle, l’associé sortant répond des dettes de la société aux conditions de l’art. 568 al. 3 CO ; la faillite de l’entrepreneur individuel restant est assimilée à la faillite de la société au sens de l’art. 568 al. 3 CO (consid. 2.3.1). La responsabilité solidaire de l’associé sortant s’étend également aux cotisations dues à l’AVS par la société (revirement de jurisprudence, consid. 4.2). Si les conditions d’une responsabilité au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS sont remplies, les délais de prescription de l’art. 181 CO ou 591 CO ne sont pas applicables et c’est le délai de l’art. 52 al. 2 LAVS qui est déterminant (consid. 2.6).
Art. 544 al. 1 CO
Le principe de la propriété en main commune des biens sociaux a pour conséquence que les associés doivent nécessairement agir tous ensemble pour faire valoir une prétention de la société simple (consid. 4.3). L’actio pro socio, qui permet à un associé d’agir seul à l’encontre de ses coassociés pour leurs obligations envers la société simple, ne peut être intentée envers le liquidateur de celle-ci s’il s’agit d’un tiers indépendant de la société (consid. 5.3).
Art 548 CO ss
Dissolution d’une société simple. Dissolution ou reprise des activités par les associés restants sans liquidation ? Une clause contractuelle de continuation ne saurait s’appliquer lorsque tous les associés ont exprimé leur volonté de dissoudre la société simple (consid. 5.2.4.4). Par conséquent, la société doit être entièrement liquidée selon le régime légal. L’art. 583 al. 2 CO est applicable par analogie ; les associés peuvent donc demander la nomination d’un liquidateur par le juge (consid. 5.2.4.6).
Art. 530 ss CO, art. 537 CO
Distinction entre contrat de prêt et société simple. Lorsque le prêteur dispose d’un droit d’être consulté, voire d’intervenir dans les affaires de l’emprunteur dépassant le cadre habituel du contrôle exercé par un créancier, il existe une présomption forte en faveur de l’existence d’une société simple (consid. 5.2). En l’espèce, la raison individuelle de l’intimé apparaissait envers les tiers alors que la recourante se chargeait de payer les dettes de la raison individuelle. La recourante était fortement impliquée dans les activités de l’intimé ; elle fournissait l’importation de textiles et l’administration, alors que l’intimé se chargeait de la revente. Les faits laissent donc conclure à l’existence d’une société simple (consid. 5.3). L’art. 537 CO n’est pas applicable une fois que la société est en liquidation. Les prétentions en restitution de frais encourus doivent donc être invoquées dans le cadre de la liquidation de l’ensemble des relations sociales (consid. 6.2).
Art. 1 al. 2 LB, art. 3 LPCC
Exercice d’une activité soumise à autorisation par un groupe. Lorsque plusieurs sociétés prises séparément ne remplissent pas les conditions pour l’assujettissement à la LB ou à la LPCC, mais qu’elles exercent ensemble une activité soumise à autorisation, il convient de les considérer comme une seule entité. Tel est le cas lorsque les liens économiques, organisationnels ou personnels noués entre les différentes personnes et/ou sociétés sont si étroits que seule une appréciation globale permet de rendre compte de la situation de fait et d’atteindre le but de surveillance des marchés financiers. Selon la jurisprudence, une activité de groupe est donnée notamment lorsque les parties apparaissent comme une unité face aux tiers ou s’il ressort de l’état de fait qu’une activité commune est exercée de manière coordonnée (consid. 3.2). Le recourant servait d’intermédiaire entre les clients/investisseurs et l’entité chargée des placements. Il a apporté 74 clients et un volume d’investissement de presque 20 millions de francs au groupe. Il entretenait des relations étroites avec la tête du groupe. Avec son fils, il gérait le compte de « pooling » du groupe et s’attribuait des provisions importantes. Il en ressort qu’il a apporté une contribution essentielle à l’activité du groupe et n’était pas un simple intermédiaire subordonné. Au contraire, l’action du recourant était coordonnée avec la tête du groupe et a permis à celui-ci d’atteindre ses objectifs et de maintenir son activité. En revanche, les investisseurs approchés par le recourant faisaient presque tous partie de son cercle familial. Il ne peut donc être question d’une « publicité qui s’adresse au public » au sens de l’art. 3 LPCC (consid. 5ss).
Art. 8 LBVM, art. 9 LBVM
Compétence du Tribunal arbitral de SIX Swiss Exchange SA. L’art. 64 al. 2 du Règlement de cotation (RC), instituant la compétence du tribunal arbitral de SIX Swiss Exchange, déroge-t-il aux art. 4 et 6 du Concordat intercantonal sur l’arbitrage (CIA) ? La nature juridique du Règlement de cotation est controversée. Cette question peut toutefois rester ouverte, l’institution d’un tribunal arbitral n’étant de toute façon pas couverte par les normes de délégation législative de l’art. 9 LBVM (consid. 2). Pour que le Tribunal arbitral de SIX soit compétent, il est donc nécessaire que les parties aient conclu un compromis arbitral valable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (consid. 3ss).
Art. 20 LBVM, art. 15 OBVM-CFB, art. 15 OBVM-FINMA, art. 9 al. 3 let. d OBVM-CFB
Obligation d’annoncer les participations importantes, identification de l’ayant droit économique. Une personne bénéficiaire d’une fondation doit être désignée comme l’ayant droit économique du patrimoine de la fondation lorsqu’elle dispose de droits lui permettant d’influencer les décisions de la fondation ou si elle dispose d’un droit à la distribution du capital de base de la fondation (consid. 7.1.5). L’engagement financier commun des deux recourants ainsi que la poursuite des mêmes intérêts, à savoir l’acquisition d’actions Sulzer détenues en guise de sûretés par des banques, suffisent à conclure à l’existence d’une société simple et, partant, à l’existence d’un groupe au sens de l’art. 15 OBVM-CFB (consid. 9.3). L’acquisition d’options avec règlement en espèces, désormais réglée explicitement à l’art. 15 OBVM-FINMA, est une acquisition indirecte au sens de l’art. 9 al. 3 let. d OBVM-CFB (consid. 10ss).
Art. 32 al. 4 LBVM, art. 41 OBVM-FINMA
Action en contestation du prix d’une offre publique d’acquisition. Quatre membres du management de la société Quadrant ont fondé la société Aquamit et y ont apporté leurs actions Quadrant. Par la suite, ils ont vendu 50% des parts d’Aquamit à Mitsubishi Plastics. Enfin, Aquamit a émis une offre publique d’acquisition portant sur les actions de la société Quadrant. La transaction portant sur les parts d’Aquamit peut être déterminante pour la fixation du prix minimum de l’OPA, peu importe qu’elle ne concerne qu’indirectement les actions Quadrant et qu’elle ait eu lieu au sein du groupe auteur de l’OPA (consid. 4.5-4.6). L’art. 41 al. 4 OBVM-FINMA permet de réduire le prix déterminant lorsqu’il reflète non seulement la valeur des actions mais aussi d’autres prestations importantes fournies par le vendeur (consid. 7.1). Application de cette règle aux conditions du cas d’espèce, notamment l’octroi d’un prêt convertible à Quadrant par Mitsubishi Plastics et la conclusion d’un contrat de Joint Venture entre Mitsubishi et le management (consid. 8-11).
Art. 38 OBVM, art. 38 al. 1 OBVM, art. 935 CO, 39 OBVM, art. 42 OBVM
Assujettissement d’un négociant étranger à la LBVM. La mention des termes « négociant en valeurs mobilières » ou d’un terme ayant une signification semblable dans les buts statutaires de la société étrangère suffit à la qualifier de « négociant étranger » au sens de l’art. 38 al. 1 OBVM (consid. 9.3). L’établissement d’une succursale du négociant étranger au sens de l’art. 935 CO implique nécessairement l’occupation de personnes pouvant engager juridiquement celui-ci. Par conséquent, il doit demander une autorisation au sens de l’art. 39 OBVM pour sa succursale, même si celle-ci n’effectue pas d’opérations de négoce en valeurs mobilières en Suisse (consid. 9.4). De plus, la succursale ne peut être inscrite avant que la FINMA n’ait octroyé son autorisation (art. 42 OBVM). La FINMA ne viole pas le principe de proportionnalité lorsqu’elle prononce une interdiction d’exercer une activité sur les marchés financiers à l’encontre des personnes agissant comme organes de la société étrangère et de la succursale violant les obligations prévues par les art. 38 al. 1, 39 al. 1 et 42 OBVM (consid. 14).
Art. 7 LPCC
Notion de placement collectif soumis à la LPCC. Qualification d’une société en commandite ayant pour but l’achat, la vente et la location à titre professionnel d’un hôtel. Le critère de l’absence de diversité dans les placements seul ne suffit pas à conclure à l’existence d’une société opérationnelle plutôt que d’un placement collectif. Il faut au contraire tenir compte de tous les éléments du cas d’espèce, notamment le but statutaire, l’origine des fonds, le degré d’organisation, le type de risque et, dans une certaine mesure, les attentes subjectives des investisseurs (consid. 2.4). Dans les faits, les commanditaires participaient à la société à travers une relation fiduciaire. Bien qu’ils en aient eu les pouvoirs, les investisseurs n’ont jamais participé aux décisions sociales (consid. 3.1). L’apport total effectué dépassait de loin la commandite ; la durée de la société était limitée dès sa fondation ; l’activité opérationnelle de la société était entièrement déléguée à une société tierce. Il en ressort que l’activité de la société tendait avant tout à faire fructifier les investissements des commanditaires et non pas à gérer l’hôtel (consid. 3.4).
Art. 1 LB
Acceptation de dépôts du public sans autorisation ; publication de l’interdiction de faire de la publicité. L’application de l’art. 1 al. 2 LB (interdiction d’accepter des dépôts du public pour les personnes physiques et morales ne disposant pas d’une autorisation) n’exige pas que les personnes soumises exercent une activité bancaire « active » ; application de la règle à l’état de fait (consid. 3.3). La FINMA ne peut assortir l’interdiction de faire de la publicité d’une publication (« naming and shaming ») qu’en cas de violation grave des règles en matière de surveillance (consid. 5.2.1). Une violation unique et ponctuelle d’ordre mineur ne suffit pas. De plus, la sanction doit être justifiée au regard des buts de la régulation des marchés financiers. Motivation insuffisante du TAF et de la FINMA sur ce point (consid. 5.2.2).