Art. 716b al. 3 CO ; convention d’actionnaires ; résiliation du contrat de travail d’un membre du conseil d’administration ; vente d’actions.
A, B et F sont tous trois actionnaires et membres du conseil d’administration d’une société anonyme. A et B sont liés par une convention d’actionnaires leur assurant à chacun un siège au conseil d’administration. A a vendu ses actions à B et F suite à son renvoi du conseil d’administration par ces derniers. A et la société anonyme, représentée par B et F, ont conclu simultanément à cette vente une convention par laquelle la société anonyme acceptait de payer un bonus à A. A a ensuite intenté une action en paiement contre B fondée sur la violation de la convention d’actionnaires. Selon le TF, B a violé son obligation figurant dans la convention d’actionnaires d’attribuer un siège au conseil d’administration à A mais l’accord conclu suite au renvoi de ce dernier soldait toutes les exigences de celui-ci, dès lors qu’il n’a pas réservé ses droits lors de la signature de l’accord. Il convient encore de mentionner que A a lui-même reconnu, durant la procédure de première instance, que la convention d’actionnaires perdait toute validité avec la signature de l’accord. Le TF a donc rejeté le recours.
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Art. 27 a. 2 CC ; convention d’actionnaires ; engagement excessif.
Le recourant conteste la validité d’une convention d’actionnaires déployant des effets depuis 30 ans et ne comportant pas de clause de résiliation en invoquant la violation de la protection de la personnalité contre les engagements excessifs. Le TF rappelle que nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. La jurisprudence fédérale estime qu’aucun contrat ne peut être conclu pour une durée perpétuelle. Lorsque le contrat ne prévoit pas de clause de résiliation, la date à laquelle la relation contractuelle peut être résiliée s’interprète en fonction des circonstances du cas d’espèce. En ce qui concerne la liberté économique, le TF est réticent à accepter une violation de l’art. 27 al. 2 CC. Une restriction contractuelle à la liberté économique est considérée comme excessive uniquement lorsqu’une personne obligée se livre à la volonté arbitraire d’une autre personne, lorsqu’elle abolit sa liberté économique ou lorsqu’elle la restreint tellement que les fondements de son existence économique sont en danger. L’art. 27 al. 2 CC ne protège pas contre les contrats à long terme, mais contre les engagements excessifs. En l’espèce, la convention d’actionnaires ne comporte pas de clauses excessives en elles-mêmes, mais représente une restriction considérable de la liberté d’organiser de sa succession. La convention d’actionnaires apparaît dès lors comme étant excessivement restrictive au sens de l’art. 27 al. 2 CC et cesse ainsi de déployer ses effets de manière ex nunc. Le TF admet partiellement le recours.
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Art. 18 CO ; convention d’actionnaires ; droit d’emption ; évaluation du prix.
Une SA engage un nouvel employé et lui remet 130 actions, en concluant une convention d’actionnaires avec l’employé, qui prévoit entre autres un droit d’emption exclusif et irrévocable en faveur de la société. L’employé est licencié six mois plus tard. Les parties ne parviennent pas à s’accorder sur le prix. En ce qui concerne la fixation du prix par action, la convention prévoit que les parties devront tenter de parvenir à un accord et, à défaut d’un tel accord, désigner un expert. En raison d’une ambiguïté dans la formulation de la clause, rédigée en anglais (« the valuation procedure [shall commence] by mandating the Expert if no agreement on the price can be reached within another twenty calendar days »), le TF est appelé à trancher la question suivante : le délai de vingt jours prévu dans la convention est-il le délai dans lequel les parties doivent tenter de trouver un accord, avant de pouvoir mandater un expert, ou s’agit-il du délai durant lequel un expert doit être mandaté ? Après avoir rappelé les principes généraux concernant l’interprétation des manifestations de volonté, la Haute Cour arrive à la conclusion qu’il s’agit là du délai pour trouver un accord. Passé ce délai, les parties peuvent demander une expertise.
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Art. 731b CO ; 76 al. 2 CPC ; intervention accessoire indépendante d’un actionnaire.
Le TF a admis, dans le cadre d’une procédure pour carences dans l’organisation de la société, l’institution de l’intervention accessoire indépendante. Il a ainsi reconnu que l’actionnaire, intervenant à titre accessoire dans une telle procédure basée sur l’art. 731b CO, a qualité pour recourir contre le jugement de première instance. Il peut dès lors accomplir tous les actes de procédure compatibles avec l’état du procès, qu’ils soient ou non en contradiction avec ceux accomplis par la partie principale qu’il soutient.
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Art. 5 al. 1 et 164 Cst. ; 24, 25, 28 LBA ; 12 al. 2 let. h, 17, 18 al. 1 let. a et b OBA-FINMA [2010] ; 31 LFINMA ; portée du pouvoir de surveillance de la FINMA sur les organismes d’autorégulation en matière de blanchiment d’argent.
En mars 2014, la FINMA a constaté que le règlement (qui datait de 2009) de PolyReg Association Générale d’Autorégulation (ci-après : PolyReg) n’était plus adapté à la nouvelle législation sur le blanchiment d’argent. Elle a prié PolyReg de modifier son règlement en ce sens. PolyReg a estimé que son autonomie, en tant qu’organisme d’autorégulation, avait été violée par la FINMA et que cette dernière ne disposait pas d’une base légale suffisante pour ordonner la modification. Le TF a cependant jugé que la FINMA avait effectivement le droit de demander ou d’imposer, en vertu de son pouvoir de surveillance, des modifications du règlement des organismes d’autorégulation, pour autant qu’il s’agisse de précisions techniques ayant pour objectif de garantir un standard minimal ou international. En revanche, lorsqu’il s’agit de modifications importantes, notamment l’introduction de nouvelles obligations, une modification de la loi sur le blanchiment d’argent est nécessaire. Les modifications requises en l’espèce étaient justifiées ; il s’agissait notamment de l’adoption d’un nouveau critère concernant les relations d’affaires présentant un risque accru en raison de la « complexité » des structures employées (art. 12 al. 2 let. h OBA-FINMA [2010]) et l’introduction d’une première disposition exigeant que l’admission de relations d’affaires comportant des risques accrus nécessite l’accord d’une personne ou d’un organe supérieur, ou de la direction (art. 17 OBA-FINMA [2010]) et d’une autre disposant que la direction ou l’un de ses membres décide d’une part, de l’admission et, tous les ans, de la poursuite des relations d’affaires avec des personnes politiquement exposées et d’autre part, de la mise en œuvre, de la surveillance et de l’évaluation des contrôles réguliers portant sur toutes les relations d’affaires comportant des risques accrus (art. 18 al. 1 let. a et b OBA-FINMA [2010]).
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Art. 14 al. 1, 18 al. 1 let. e, 24 al. 1 let. b, 28 al. 3 LBA ; 89 al. 1 let. c LTF ; exercice sans autorisation d’une activité d’intermédiaire financier ; liquidation de la société, interdiction d’exercer de l’administrateur et publication de la décision ordonnée par la FINMA.
Au moment du jugement, tant que la société recourante n’as pas encore été radiée du registre du commerce, elle dispose d’un intérêt digne de protection à recourir (art. 89 al. 1 let. c LTF). Après l’exclusion de l’intermédiaire financier d’un organisme d’autorégulation reconnu, l’intermédiaire exclu doit immédiatement requérir de la FINMA une autorisation d’exercer (art. 14 al. 1 LBA). Cette obligation existe dès l’ouverture par l’organisme d’autorégulation de la procédure de décision de sanction. Une activité d’intermédiaire financier ne peut être exercée durant deux mois sans surveillance au sens des art. 24 al. 1 let. b et 18 al. 1 let. e LBA, et donc l’art. 28 al. 3 LBA ne s’applique pas par analogie, compte tenu de l’importance de l’objectif législatif (protection de l’intégrité des places financières suisses par le biais de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme). L’obligation de requérir auprès de la FINMA une autorisation d’exercer (art. 14 al. 1 LBA) immédiatement après l’exclusion d’un organisme d’autorégulation, ne peut pas non plus être reportée par le dépôt d’un recours contre la décision d’exclusion.
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Art. 31 à 33, 44 LFINMA ; exercice sans autorisation d’une activité d’intermédiaire financier ; liquidation de la société, interdiction d’exercer de l’administrateur et publication de la décision ordonnée par la FINMA.
L’exercice sans autorisation d’une activité soumise à autorisation selon les lois sur les marchés financiers constitue une infraction pénale au sens de l’art. 44 al. 1 ou 2 LFINMA et constitue une violation grave des dispositions légales de surveillance. Le droit suisse des marchés financiers repose sur le concept de surveillance des institutions, mais les personnes physiques, qui remplissent des fonctions d’organes ou les personnes qui exercent une fonction dirigeante dans une institution peuvent également être les destinataires de décisions prises sur la base des art. 31 à 33 LFINMA. Par conséquent, la FINMA peut aussi rendre des décisions visant au rétablissement de l’ordre légal à l’encontre des personnes physiques qui agissent comme organes factices d’institutions agissant illégalement.
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Art. 33 LB ; dépôts du public ; licence bancaire ; liquidation.
A SA (ainsi que la société holding C SA et la filiale B Sàrl) est une société proposant des « investissements directs » dans des plantations d’oliviers en Espagne. Les investisseurs concluent un contrat d’achat-location-réméré (« Kauf-, Miet- und Rückkaufsvertrag ») qui leur permet d’acquérir alors un certain nombre d’arbres pour une durée de 10 ans, après quoi la société rachète les arbres au prix initial. La société paie à l’investisseur, à titre de loyer, 10% du montant initial par année, ce qui permet de doubler l’investissement initial sur 10 ans. La FINMA a reproché au groupe de sociétés d’avoir accepté des dépôts du public à hauteur de 5.3 millions de francs, en faisant de la publicité pour leur activité, sans avoir au préalable obtenu une licence bancaire. Le groupe a de ce fait gravement enfreint la Loi sur les banques ; la FINMA met donc les trois sociétés en liquidation. Le groupe de sociétés considère qu’il n’a pas accepté de dépôts du public : selon lui, le prix versé par les investisseurs est le prix d’achat des arbres et non un dépôt. Le TAF, et subséquemment le TF, donnent raison à la FINMA. En l’espèce, les transactions ont été structurées de sorte à éluder les dispositions légales (« Sachverhaltsfiktion »). Ce n’est donc pas la structure même des transactions qui est déterminante, mais le but économique visé. En l’espèce, le TF appuie son raisonnement sur le fait que le business plan de la société ne montrait pas comment la société pourrait garantir le paiement des « loyers » chaque année ; la plupart des « loyers » versés l’avaient été grâce aux fonds récoltés chez de nouveaux investisseurs.
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Art. 944 al. 1 CO ; 165 ORC ; 76 al. 1 let. b LTF ; « plainte » au registre du commerce suite à l’inscription d’une raison de commerce.
Le chimiste cantonal du canton du Valais a contesté la raison sociale X SA par le biais d’une « plainte » adressée à l’office du registre du commerce du Valais central. Ce dernier a rejeté la plainte en raison du défaut de qualité pour recourir ; le chimiste cantonal a recouru contre cette décision jusqu’au TF. Selon la Haute Cour, même si la raison sociale X SA est effectivement illicite au sens de l’art. 944 al. 1 CO, cette irrégularité ne touche guère le Canton du Valais (dont le chimiste cantonal est une autorité) dans un intérêt public particulièrement important ; cette irrégularité n’apparaît pas comme de nature à entraver l’accomplissement futur de certaines des tâches étatiques du canton. La qualité pour recourir ne peut pas être reconnue au chimiste cantonal sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b LTF.
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Art. 28 al. 2 ch. 2 VRG ZG ; arbitraire ; frais et dépens.
Le 3 mars 2016, une SA gagne son recours devant le TF, qui confirme que des restrictions peuvent être apportées au pouvoir de représentation des membres du conseil d’administration, par les statuts ou le règlement d’organisation ; des combinaisons de signatures collectives peuvent ainsi être inscrites au registre du commerce sans autre (ATF 142 III 204). Le TF renvoie la cause devant l’instance cantonale précédente, pour qu’elle statue sur les frais et dépens accordés. Le 30 mars 2016, le Tribunal administratif zougois supprime les CHF 3’000.- de frais, mais n’accorde pas de dépens. La SA recourt devant le TF pour obtenir CHF 3’500.- à titre de dépens, en arguant que la loi zougoise de procédure administrative a été appliquée de manière arbitraire. En effet, cette loi prévoit que des dépens doivent être alloués lorsque l’autorité a commis un vice de procédure ou une violation du droit évidente. Le TF constate que le grief d’arbitraire est bien-fondé, en tant que le refus du registre zougois d’inscrire des combinaisons de signatures collectives allait clairement à l’encontre de la jurisprudence fédérale et de la pratique généralisée des registres du commerce.
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Art. 815 al. 2 CO ; retrait des pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant.
Selon l’art. 815 al. 2 CO, chaque associé d’une Sàrl peut demander au juge de retirer ou de limiter les pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant pour de justes motifs, en particulier si le gérant a gravement manqué à ses devoirs ou s’il est devenu incapable de bien gérer la société. La société possède la légitimation passive, ceci même lorsqu’elle ne compte que deux associés. S’il existe un juste motif, l’intérêt de la société prévaut. L’action ne sert pas à défendre les intérêts individuels du gérant ou des associés (consid. 3.2.2). Savoir si l’autorité précédente est tombée dans l’arbitraire lorsqu’elle a jugé que l’intérêt personnel de la gérante à l’annulation était fondamentalement insignifiant n’est pas évident. Toujours est-il que le résultat n’est pas arbitraire lorsque l’autorité précédente déduit de l’art. 261 al. 1 let. b CPC qu’il n’y a dans l’immédiat pas de préjudice difficilement réparable à priver quelqu’un des pouvoirs découlant du conseil d’administration ou obtenu par délégation (consid. 3.4).
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Art. 55 al. 1 CPC ; 827 et 820 al. 1 CO ; responsabilité des organes sociaux.
Suite à la faillite d’une Sàrl, gérée par deux époux, une société produit une créance reconnue par la faillie et portée à l’état de collocation. Après s’être fait céder les droits de la masse, la société ouvre action contre les époux. Dans un premier temps, le juge de district condamne les époux à payer solidairement CHF 50’200.-. Celui-ci a jugé qu’un premier prélèvement de CHF 10’000.- par l’un des époux pour « ristourne capital avance » doit être tenu pour contraire à l’art. 793 al. 2 CO, lequel proscrit à une Sàrl de restituer ses apports à l’un de ses membres. Un second prélèvement de CHF 40’200.- a été opéré par ce même époux pour les fonds propres pour la construction de sa boutique. Dans un second temps, le tribunal cantonal accueille l’appel des époux et rejette entièrement l’action. Selon le TF, les juges d’appel semblent perdre de vue que les défendeurs, en raison d’un conflit flagrant entre leurs intérêts pécuniaires personnels et ceux de la société et de ses créanciers, ne pouvaient en principe pas valablement conclure des contrats entre eux-mêmes et ladite société. En réalité, les époux sont devenus débiteurs de dommages-intérêts dès l’exécution des prélèvements, lesquels se trouvent à l’origine d’une diminution correspondante de l’actif social et ont ainsi causé un dommage à la société. Il importe peu que les époux fussent alors solvables ou au contraire obérés. Recours admis. Jugement d’appel annulé et jugement par le juge de districts confirmé.
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Art. 693 al. 3 ch. 1, 706 al. 2 CO ; élection de l’organe de révision ; actions à droit de vote privilégié ; voix prépondérante ; principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement.
Les statuts peuvent conférer au président de l’assemblée générale, en général et en l’espèce le président du conseil d’administration, le vote décisif en cas d’égalité des voix. L’élection du président du conseil d’administration se fait généralement à la majorité des voix et non à la majorité du capital. Mais en combinaison avec le principe de voix prépondérante du président, une personne élue à la majorité des voix peut décider, par sa voix prépondérante, de l’élection de l’organe de révision, même sans l’accord de la majorité du capital. Cette situation de fait est incompatible avec l’art. 693 al. 3 CO qui impose que l’organe de révision soit élu à la majorité du capital-actions. De plus, l’introduction générale, par le biais d’une révision des statuts, d’une voix prépondérante du président du conseil d’administration pour les élections déroge au principe selon lequel les actionnaires majoritaires doivent ménager autant que possible les droits des actionnaires minoritaires (« schonende Rechtausübung ») et a été, à raison, annulé par le Tribunal de première instance. En l’espèce, la modification statutaire a été adoptée sans justification valable, uniquement dans le but d’éviter que l’actionnaire minoritaire puisse refuser de réélire l’organe de révision. Néanmoins, le TF a laissé ouverte la question de savoir si l’ATF 95 II 555 devait être maintenu ou si les statuts peuvent prévoir une voix prépondérante seulement pour les majorités relatives, mais pas en cas de majorités qualifiées.
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Art. 718 à 720 CO ; représentation de la société.
La requérante, unique actionnaire de la société en faillite, soutient qu’étant donné que les rapports de travail des deux membres du conseil d’administration de ladite société en faillite avaient pris fin avant la décision de la FINMA relative au transfert du portefeuille d’assurances de la société en faillite, ces derniers ne disposaient plus des pouvoirs d’engager ladite société en faillite et donc ne pouvaient pas recourir contre la décision de transfert du portefeuille et de faillite. Selon la requérante, il fallait lui reconnaître la qualité pour recourir au nom de la société en faillite étant donné qu’il n’y avait plus aucun organe en fonction au moment de la mise en faillite qui aurait conservé la faculté de former un recours contre la décision de la FINMA. Le TF rappelle que la société est liée par les actes qu’accomplissent ses organes dûment habilités d’après l’inscription au registre du commerce. Il n’importe d’ailleurs pas à cet égard que lesdits organes n’aient pas respecté les règles sociales de compétence internes. En effet, ces restrictions internes du droit de représenter la société anonyme concernent uniquement l’autorisation – interne – de représentation (« Vertretungsbefugnis ») ; elles ne déploient aucun effet externe. En revanche, la faculté d’engendrer des obligations juridiques pour la société à l’égard des tiers découle pour sa part du pouvoir de représentation (« Vertretungsmacht »), qui est matérialisé par les données figurant au registre du commerce. Ainsi, il s’ensuit que la fin des rapports de travail n’a eu aucun effet sur le rôle d’organe des personnes citées par la requérante. A cet égard, seul importe ce qui est connu des tiers en tant que cela ressort du journal du registre du commerce, ainsi que des publications y relatives dans la FOSC. Ces personnes avaient donc conservé leurs fonctions d’organe de la société en faillite, et la faillie disposait d’organes en mesure de recourir contre la décision de la FINMA.
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Art. 685a ss CO ; clause d’agrément ; actions à droit de vote privilégié ; restrictions de transmissibilité.
Par l’intermédiaire d’une holding, la famille Burkard détient 16.97% du capital-actions de Sika AG, mais 52.92% des droits de vote, grâce à ses actions à droit de vote privilégié. La famille souhaite aliéner les parts de la holding à la société française Saint-Gobain. Au conseil d’administration, six membres (sur neuf) s’opposent à la transaction, en s’appuyant sur une clause d’agrément leur permettant de refuser la qualité d’actionnaire à l’acquéreur dépassant un seuil de 5% des actions nominatives. La famille Burkard tente alors de remplacer les administrateurs récalcitrants ; en réponse, le conseil d’administration limite le droit de vote des Burkard à 5% pour toute décision portant sur le contrôle de la société. Le Tribunal zougois constate tout d’abord que la clause d’agrément s’applique effectivement, même dans le cas où ce sont les titres de la holding intermédiaire qui sont aliénés. Ensuite, le Tribunal cantonal considère que la limitation des droits de vote était valable, puisqu’il s’agissait de l’unique moyen d’assurer la bonne application de l’agrément.
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Art. 678 al. 2 et 680 al. 2 CO ; restitution des prestations de salaires versées à un membre du conseil d’administration.
La masse en faillite d’une SA en liquidation ouvre action contre un membre de son conseil d’administration qui était également actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration d’une autre société possédant 77.2% des actions de la société en liquidation. Cette action vise notamment à obtenir la restitution des salaires versés à l’intimé en tant que président et vice-président du conseil d’administration de la société en liquidation. Afin d’obtenir la restitution des salaires versés à un membre du conseil d’administration (art. 678 al. 2 CO), il est nécessaire de démontrer que ledit membre n’a fourni aucune prestation ou qu’elles étaient en disproportion évidente avec son salaire, ce qui n’a pas été démontré (consid. 3.3.5). Etant donné que l’intimé n’était pas directement actionnaire de la société en liquidation, il est également exclu d’obtenir une quelconque restitution par le biais de l’art. 680 al. 2 CO (consid. 3.3.6). Le recours est rejeté.
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Art. 678, 697 et 717 CO ; droit aux renseignements ; fardeau de la preuve. Une SA vend des actions de deux sociétés filles à un tiers.
Un actionnaire détenant 22.2% de ladite SA interpelle le conseil d’administration lors de l’assemblée générale, souhaitant connaître le nom des acquéreurs, les raisons de la vente à ces personnes, ainsi que le montant et la méthode de détermination du prix de vente. La société refuse de lui livrer la majorité de ces informations. L’information relative au nom de la personne ayant évalué la valeur des actions n’est pas non plus déterminante lorsqu’elle est requise par n’importe quel actionnaire ; c’est à l’actionnaire se considérant lésé de prouver en quoi le refus de communiquer le nom exact l’empêche d’exercer ses droits d’actionnaire. Enfin, le TF constate que l’actionnaire possédait divers documents lui permettant de se faire une image générale des transactions ayant eu lieu. Le TF précise plusieurs fois que, lorsqu’il invoque son droit aux renseignements, l’actionnaire doit prouver que les informations qu’il requiert lui seraient nécessaires pour exercer ses droits d’actionnaires. En l’espèce, ledit actionnaire n’a pas amené cette preuve ; partant, le recours est rejeté et les frais et dépens mis à la charge de l’actionnaire.
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Art. 164 et 683 CO ; cession d’actions au porteur non incorporées dans un papier valeur ; fardeau de la preuve.
Deux administrateurs vendent 30 actions à un employé de la société. Le prix est payé mais aucun certificat d’actions n’est remis à l’employé. Ce dernier exige la délivrance des actions et le paiement des dividendes non versés afférant aux trois derniers exercices. La société considère que la propriété des actions n’a jamais été transférée. Le TF rappelle que le titulaire d’actions au porteur non incorporées ne peut être identifié que sur la base d’une chaîne ininterrompue de cessions. Ainsi, l’employé ayant acquis les actions aurait dû apporter la preuve d’une chaîne ininterrompue de cessions remontant jusqu’à la fondation de la société, ce qu’il n’a pas fait. En outre, même si la société était partie à la convention de vente et d’emption, l’employé savait pertinemment que les actions n’avaient pas été émises et était conscient de la preuve à fournir.
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Art. 221 al. 1 let. a CPC.
La succursale et le siège de la société constituent ensemble une seule et même entité juridique. En tant que telle, la succursale ne peut pas revêtir la qualité de partie ni ester en justice. Si la succursale figure sur la page de garde (« Rubrum ») d’une demande en justice, il ne peut y avoir de doute sur l’identité de la partie, qui est l’établissement principal. Ainsi tout risque de confusion pouvant être exclu, une correction de la désignation de la partie doit être autorisée selon le TF. Le tribunal de première instance aurait donc dû corriger la désignation de la partie ou au moins donner au recourant l’opportunité de le faire.
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Art. 731b, 941a et 938a CO ; 154 al. 3 ORC ; carence dans l’organisation de la société ; décès de l’unique membre du conseil d’administration ; devoir d’ouvrir une procédure de carence.
Le préposé au registre du commerce du canton de Zurich requiert du juge qu’il prenne les mesures nécessaires, au sens de l’art. 731b al. 1 CO, à l’encontre d’A AG du fait de carences dans l’organisation, le conseil d’administration ne comptant plus aucun membre. A ce sujet, le TF rappelle que le préposé au registre du commerce est non seulement habilité, mais également obligé de requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires en cas de carences dans l’organisation d’une société. En outre, le TF précise que la procédure relative à une carence dans l’organisation de la société est indépendante de celle relative à la radiation d’office de la société dans l’éventualité où une société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 731b CO ; carence dans l’organisation de la société.
Le TF rappelle que l’art. 731b al. 1 CO n’énumère pas limitativement les mesures à envisager par le juge. Il déduit du mot « notamment » que des mesures autres que celles prévues litteris verbis peuvent aussi être adoptés. Mais le principe de proportionnalité doit tout de même être respecté. Ainsi la dissolution, suivie de la liquidation de la société ne peuvent être ordonnées que dans l’éventualité où aucune autre mesure moins rigoureuse n’est apte au rétablissement d’une situation conforme au droit. En l’espèce, le fonctionnement de la société est bloqué par un conflit persistant entre les deux seuls actionnaires et membres du conseil d’administration de la société anonyme. Il est donc admissible d’envisager une vente aux enchères à l’issue de laquelle l’un des actionnaires acquerra les actions de l’autre, ce qui mettra fin au blocage.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 754, 758 et 759 CO ; responsabilité du conseil d’administration, Business Judgment Rule, conflit d’intérêts, fardeau de la preuve, décharge, solidarité.
Le TF reconnaît que les tribunaux doivent user de prudence dans l’appréciation ultérieure des décisions commerciales qui résultent d’une prise de décision basée sur un niveau d’informations adéquat et sans conflit d’intérêts. En l’espèce, le tribunal présume que le processus de prise de décision est déficient du fait du manque de documents justificatifs ainsi que du manque de réunions du conseil d’administration. Le tribunal confirme qu’il y a bien une violation du devoir de diligence. Dans le cadre d’une action en responsabilité, le fardeau de la preuve relatif à la violation des devoirs des membres du conseil d’administration doit être supporté par le demandeur. Toutefois, ces devoirs sont présumés violés lorsqu’un conflit d’intérêts est avéré. Le TF rappelle que la décharge donnée par l’assemblée générale ne porte effet que sur les éléments divulgués lors de l’assemblée générale à condition que leur importance n’ait pas été minimisée et que les actionnaires n’aient pas été trompés. Le TF rappelle encore que l’étendue de la responsabilité solidaire dépend également des rapports externes qu’entretenait la personne concernée avec les tiers. Une restriction de la responsabilité à l’égard des tiers est toutefois consacrée, avec restriction, dans la jurisprudence. Le fait que le défendeur était membre du conseil d’administration mais n’exerçait aucune fonction, ni n’avait accès à aucune information ne plaide pas en faveur d’une réduction de sa responsabilité.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 754 CO ; responsabilité du conseil d’administration ; prise en compte des passifs.
Suite à la décision du tribunal cantonal, le recourant, ancien président du conseil d’administration de la société faillie, se conforme de manière adéquate à son fardeau de contestation en rejetant notamment le fait de ne pas avoir aliéné tous les actifs inscrits au bilan par le biais d’un contrat de vente, ainsi que le fait que la société faillie les ait soustraits avant ou lors de la vente à un tiers. Par conséquent, il incombe à la partie adverse de détailler ses revendications de façon à apporter la preuve de ce qu’elle allègue. La partie adverse n’ayant procédé de la sorte, il n’est pas établi que le recourant ait manqué à ses devoirs (consid. 3.3). Le dommage ne peut pas non plus être admis du fait que le recourant soulève qu’il est inadmissible que l’autorité précédente retienne uniquement les actifs sans tenir compte des passifs (consid. 4.2). Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l’autorité précédente pour une nouvelle décision.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 827 et 754 CO ; responsabilité de l’administrateur ; conflits d’intérêts ; Business Judgment Rule.
A prête CHF 100’000.- à C Sàrl. C Sàrl prête ces CHF 100’000.- à D SA, sans lui transférer les fonds. A la place, C Sàrl utilise ces fonds pour payer diverses dettes de D SA, pour éviter la faillite de cette dernière : CHF 65’000.- à l’Office des poursuites de Disentis (GR), CHF 15’000.- à F SA et CHF 20’000.- à E SA. C Sàrl vire l’argent. D SA et E SA sont impliquées dans un projet immobilier. Il s’avère que l’administrateur de C Sàrl, B, est aussi administrateur unique de E SA. C Sàrl est ensuite transformée en SA. C SA tombe en faillite, laquelle est clôturée faute d’actifs. Les créances de C SA contre son administrateur B sont cédées à A (art. 131 al. 2 LP). Le TF commence par rappeler la Business Judgment Rule suisse : il n’examine les décisions des administrateurs qu’avec retenue, lorsqu’elles ont été prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempte de conflits d’intérêts. Si tel est le cas, le juge doit uniquement vérifier si la décision était défendable (« vertretbar »). Il s’agit en l’espèce de déterminer si B avait un conflit d’intérêts et si, partant, l’octroi d’un prêt non garanti à D SA était une décision fautive (« fehlerhafter Entscheid »). Le TF suit l’instance précédente, et constate que le prêt octroyé à D SA avait pour but de sauver D SA et donc le projet immobilier. Il s’agit là d’une décision commerciale, certes risquée, mais habituelle pour des sociétés actives dans l’immobilier. Le prêt est donc licite et la responsabilité de B niée.
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Art. 725 al. 2, 754 CO ; surendettement ; calcul du dommage ; responsabilité de l’administrateur.
Une SA se trouve en situation de surendettement, vraisemblablement depuis septembre 2003. Le conseil d’administration n’a pas réagi jusqu’à février 2004, date à laquelle il a déposé une requête de sursis concordataire. Une procédure est ouverte par un créancier cessionnaire contre l’administrateur, pour le dommage de poursuite d’exploitation. Après avoir rappelé que le dommage de poursuite d’exploitation consiste en « l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l’administrateur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée », notre Haute cour constate que les deux dates n’ont pas été établies correctement par l’instance inférieure. En ce qui concerne le dies a quo, ce n’est pas le moment où le surendettement est constaté qui est déterminant, mais le moment où la faillite aurait dû être prononcée. Le TF rappelle ensuite que seule la valeur de liquidation compte lorsqu’il s’agit de calculer ledit dommage. Enfin, le Tribunal constate que le créancier n’est pas parvenu à apporter la preuve du dommage de manière suffisante.
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Art. 42 al. 2, 725 al. 2, 755 al. 1 CO ; action en responsabilité dirigée contre l’organe de révision ; calcul du dommage de poursuite d’exploitation.
Le TF rappelle que pour déterminer le dommage consécutif à la tardiveté de l’avis au juge (« Konkursverschleppungsschaden ») de manière conforme au droit fédéral, il faut procéder à une comparaison, aux valeurs de liquidation, entre le solde ressortant des documents comptables au moment de la violation du devoir d’avis au juge et la perte la plus élevée existant au moment de l’ouverture effective de la faillite. Lorsque le juge doit déterminer le montant exact du dommage conformément à l’art. 42 al. 2 CO, il incombe à la partie lésée, dans la mesure du possible et du raisonnable, d’alléguer et d’établir toutes les circonstances qui ont causé la survenance du dommage et d’en faciliter ou permettre l’évaluation. Les circonstances soulevées par la partie lésée doivent être de nature à prouver suffisamment l’existence et l’ampleur du dommage. En l’espèce, il n’existait pas de bilans provisoires aux dates déterminantes. La masse en faillite a alors calculé le dommage sur la base de différents documents comptables auxquels elle a appliqué des correctifs de valeur. Cependant, le TF arrive à la conclusion que le recours n’était pas suffisamment motivé pour remplir les conditions de l’art. 42 al. 2 CO ; la masse en faillite n’ayant pas indiqué les raisons ayant donné lieu aux corrections de valeur des divers documents comptables, ni les critères ayant été appliqués.
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Art. 754 et 757 CO ; légitimation active du créancier ; faillite ; radiation et perte de la personnalité juridique.
En 2007, une SA emprunte € 600’000 à C. Elle tombe en faillite et est radiée du RC en 2009 ; la faillite est clôturée faute d’actifs. En 2010, C et B, un autre créancier, ouvrent une action en responsabilité contre A, à l’époque l’administrateur unique de la SA faillie désormais radiée, selon les art. 757 et 754 CO. Le TF constate que la SA a perdu la personnalité juridique lorsqu’elle a été radiée du RC. Le TF précise que pour faire valoir valablement ses prétentions selon l’art. 757 al. 2 CO, le créancier doit tout d’abord requérir la réinscription au RC de la société faillie, puis faire établir un nouvel état de collocation. Dans le cas de l’art. 757 al. 2 CO, le créancier mène certes l’action en son propre nom, mais fait valoir les droits d’un tiers (« Prozessstandschaft »), soit la société faillie. Si la société n’existe plus, la titularité des droits (« Rechtsträger der eingeklagten Forderung ») fait également défaut et le créancier est dépourvu de légitimation active. En l’espèce, le TF donne tort aux créanciers, qui n’ont ni requis la réinscription au RC ni fait établir un nouvel état de collocation.
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Art. 544 al. 1 CO ; 83 CPC ; société simple ; consorité matérielle nécessaire.
Cinq associés ayant constitué une société simple ouvrent une action en responsabilité civile contre un tiers. Toutefois, vingt mois avant l’ouverture de la procédure, l’un des associés avait cédé ses droits à une société anonyme (tierce), qui lui a succédé au sein de la société simple. Se pose alors la question de savoir si le nouvel associé peut se substituer à l’associé originel, dans le cadre de la procédure. Le TF rappelle tout d’abord que la société simple est un cas de consorité matérielle nécessaire. Pour que la qualité pour agir soit reconnue aux associés en tant qu’associés d’une société simple, il faut que tous les associés de la société simple agissent ensemble. Le fait que l’un des associés soit manquant ne constitue donc pas une simple inexactitude purement formelle. La substitution d’une partie est soumise aux conditions strictes de l’art. 83 CPC, qui ne sont en l’occurrence pas remplies. Il n’existe en effet aucune aliénation de l’objet du litige ni cession de la créance litigieuse durant le procès et la partie adverse s’est expressément opposée à la substitution. Le TF confirme donc que la qualité pour agir des demandeurs fait défaut.
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Art. 548 al. 1 et 2, 549 al. 1 CO ; dissolution d’une société simple ; calcul du bénéfice.
En principe, l’art. 548 al. 1 et 2 CO ne s’applique pas lorsque l’un des associés a mis à disposition de la société simple un immeuble pour un projet de construction et qu’il en a conservé seul la propriété. Si le projet n’est pas réalisé et que la société est dissoute et liquidée, l’associé reste propriétaire de son immeuble. Néanmoins, lorsque l’activité de la société simple a contribué à l’augmentation de la valeur de l’immeuble, cette plus-value est un bénéficie qui profite à tous les coassociés et le propriétaire en doit donc restitution.
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Art. 530 al. 1 et 541 CO ; société simple et relation de crédit ; but commun ; droit d’être renseigné.
Une société conclut un contrat-cadre de crédit hypothécaire avec une banque, portant sur un montant de CHF 111 millions, visant l’acquisition d’un important parc immobilier. Ce parc doit ensuite être transféré à une SICAV, spécialement fondée dans ce but. Il est convenu que la banque fonctionnera comme directeur de fonds et dépositaire. Diverses sûretés sont convenues, en faveur de la banque, comme notamment le transfert et nantissement de certaines valeurs patrimoniales par un investisseur allemand. Cependant, les sûretés ne sont pas constituées conformément au contrat-cadre. La banque résilie alors valablement ledit contrat-cadre. La société emprunteuse demande à la banque de lui remettre certains documents, dont notamment l’acte de nantissement, considérant que la banque a l’obligation de les renseigner, en vertu de l’art. 541 CO relatif aux droits et aux renseignements des associés d’une société simple. Se pose alors la question de savoir si la relation de crédit constitue en l’espèce une société simple. Après avoir rappelé le concept de société simple et souligné qu’il n’y a pas d’exigences de forme particulière en ce qui concerne le contrat de société simple, le TF constate qu’il ne s’agit pas d’un cas de société simple dans le cas présent. En effet, il faut que les associés s’obligent réciproquement à favoriser le but commun et décident de partager la substance même de l’entreprise, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, dans la mesure où la banque assumait essentiellement les risques d’une bailleuse de fonds et en retirait les profits usuels.
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Art. 164 al. 1 CP ; 204 LP ; cession de créances (futures) en mains d’associés dans une société simple ; faillite d’un des associés.
Le créancier ne peut plus valablement céder les créances dont il est titulaire dès le prononcé de la faillite. Dans une société simple, les créances appartiennent en commun aux associés. La cession des créances par ces derniers ne déploie aucun effet si elle intervient après la mise en faillite d’un associé (et sans le consentement de l’administration de la faillite). En l’espèce, les associés ont cédé leurs créances valablement avant l’ouverture de la faillite de l’un d’entre eux. Mais après l’ouverture de celle-ci, les cessionnaires ont cessé de devenir (co-)titulaires des créances échues, l’associé en faillite ne pouvant plus en disposer et l’administration n’ayant pas donné son accord.
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Art. 545 CO ; dissolution pour justes motifs ; impossibilité subséquente.
Deux médecins généralistes ont constitué une société simple en 1994, prévoyant entre autres un délai de préavis d’un an pour la résiliation. Les relations se sont passablement détériorées, si bien qu’en 2006, l’associée, souffrant de burn-out, résilie le contrat de société simple avec effet immédiat (545 al. 2 CO). Elle demande en outre CHF 221’979.- pour la perte de gain et le tort moral causés. L’associé refuse cette résiliation immédiate et exige le paiement des charges d’exploitation dues. Le TF confirme le jugement de l’instance précédente, ayant refusé de considérer qu’il existait effectivement des justes motifs en l’espèce. Seule une incapacité de travail permanente aurait constitué un juste motif. La poursuite du but commun restait possible pendant le délai de dénonciation d’une année. Le TF déboute ainsi l’associée ; cette dernière devra donc s’acquitter des charges d’exploitation impayées.
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Art. 530 CO ; 393 let. b CPC ; convention d’arbitrage entre les associés d’un consortium de construction.
Trois parties (A. AG, C. AG, D. AG) sont liées par un consortium de construction conclu sous la forme d’un contrat de société simple ayant pour but la construction d’immeubles afin de les revendre pour en tirer un profit. Le contrat de société simple contenait une clause d’arbitrage et mentionnait que la conduite des affaires serait effectuée par B. AG. A. AG initia une procédure d’arbitrage contre C. AG et B. AG afin de requérir notamment tous les documents propres à fournir des informations sur l’activité du consortium de construction et tous les contrats et avenants conclus entre la société de construction et le maître d’ouvrage, ainsi qu’entre la société de construction et l’architecte. Le Tribunal arbitral s’est déclaré incompétent quant à la demande d’arbitrage intentée à l’encontre de B. AG au motif qu’une clause d’arbitrage ne lie que les parties contractantes et B. AG n’était pas un associé du consortium de construction. A. AG a donc recouru au TF. Selon ce dernier, dans le cas où l’exécution du contrat est déléguée à une tierce partie et que le contrat contient une clause d’arbitrage, il faut présumer que la tierce partie a approuvé de manière tacite ladite clause. En l’espèce, un tel consentement présumé à la clause d’arbitrage n’a pas été démontré. Il n’a également pas été démontré que B. AG, dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise, avait une influence sur la création et la liquidation d’un rapport de société. Le TF a donc rejeté le recours.
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