Art. 4 de l’Ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce.
L’inscription de la modification de la raison sociale, même s’il ne s’agit que de la radiation d’une partie de la raison sociale, n’est pas une modification de peu d’importance au sens de l’art. 4 OEm RC. L’émolument pour une telle inscription se monte donc à 40% de l’émolument de base (consid. 3.6).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 941a CO, art. 154 ORC
Devoir d’intervention de l’office du registre du commerce en cas de carences dans l’organisation. Les faits publiés correctement au registre du commerce sont notoires (consid. 2.2). Lorsqu’il constate une carence dans l’organisation, le préposé au registre du commerce est obligé de prendre les mesures prévues par la loi. Corollairement, il n’est plus autorisé à agir s’il constate que la carence est réparée ; le cas échéant, il doit informer le juge de cette modification de la situation de fait (consid. 2.4). Procédure cantonale devenue sans objet suite à la nomination d’un liquidateur.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 21 de l’Ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce
Registre du commerce, dette d’émoluments. Celui qui présente une réquisition d’inscription au registre du commerce répond personnellement du paiement des émoluments même s’il n’a pas qualité pour requérir l’inscription ou n’est pas tenu de la requérir. Il en va ainsi de celui qui requiert une inscription sur mandat d’un tiers (consid. 3.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 187 ss CO
Contrat de vente d’actions. Avis des défauts en temps opportun. Dans une vente d’actions, la garantie légale s’étend uniquement à l’étendue et à l’existence des droits transférés par la vente des actions ; le vendeur ne répond de la valeur économique des actions que s’il offre une garantie spéciale dans ce sens (consid. 4.2). Interprétation d’une clause de garantie, en particulier de la notion de la « découverte » du défaut, faisant partir un délai d’avis. Pour faire partir le délai, il doit suffire que l’acheteur ait dû se rendre compte du défaut en faisant preuve de la diligence requise. L’acheteur, qui était déjà administrateur de la société acquise, aurait dû, dans l’exercice de ses attributions, se rendre compte d’une correction comptable importante ; ce défaut devait donc être considéré comme connu déjà avant la vente (consid. 4.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 187 ss CO
Interprétation d’un contrat de vente d’actions. Une clause d’adaptation du prix de vente en fonction du montant des fonds propres de la société cédée est tournée vers le passé ; le calcul doit donc se baser sur les principes comptables anciennement utilisés plutôt que sur ceux appliqués après la vente.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 827 CO
Responsabilité du gérant d’une Sàrl. Action de la créancière qui s’est fait céder les droits de la Sàrl en faillite. Contrat du gérant avec lui-même. Le contrat avec soi-même, ainsi que la double représentation, nécessitent une autorisation ou une ratification pour être valables, à moins que l’affaire ne présente pas de risque de désavantage pour la société (consid. 6.1). Il faut que la nature de l’affaire exclue tout désavantage pour le représenté (consid. 6.2). En l’espèce, confusion dommageable entre l’entreprise individuelle du gérant et la Sàrl (consid. 8).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 32, 718 ss CO
Contrat avec soi-même. Un contrat passé entre le représentant d’une société et lui-même est en principe nul, à moins que la nature de l’affaire n’exclue tout risque de préjudice pour le représenté ou que le représentant dispose d’une autorisation expresse ou fasse ratifier l’accord a posteriori (consid. 4).
L’achat d’une créance à sa valeur nominale n’est pas exempt de risques pour l’acheteur, puisqu’il endosse le risque d’encaissement (consid. 4.1.2).
Chaque administrateur peut ratifier un contrat passé par un autre administrateur, pour autant que l’affaire en question n’excède pas ses pouvoirs (consid. 4.2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 706a CO
Annulation d’une décision de l’assemblée générale. L’intérêt à la sécurité du droit impose à l’actionnaire agissant en annulation d’une décision de l’assemblée générale d’invoquer tous les motifs à l’appui de sa demande dans le délai péremptoire de deux mois après l’assemblée (consid. 3.1). Il lui est donc interdit, au stade de l’appel cantonal, d’invoquer un nouveau motif d’annulation, fondé sur un nouveau complexe de faits, si les deux mois se sont déjà écoulés (consid. 3.3). La sanction d’une suppression du droit préférentiel de souscription sans motif suffisant est l’annulabilité de la décision de l’assemblée générale et non la nullité (consid. 4).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial ordonné par le juge. L’actionnaire qui requiert un contrôle spécial doit notamment rendre vraisemblable qu’un comportement ou une omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et indiquer en quoi consiste cette violation (consid. 3.2). Une telle vraisemblance est établie lorsqu’il est probable que les sûretés données en échange d’un prêt au président du conseil d’administration sont insuffisantes et ne correspondent donc pas aux
conditions du marché (dealing at arm’s length) (consid. 4.3). De même, cela suffit à rendre vraisemblable l’existence
d’un préjudice, puisque la société aurait pu placer cet argent aux conditions usuelles du marché et éventuellement réaliser un profit (gain manqué) (consid. 6.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 706 CO
Action en annulation d’une décision de l’assemblée générale. La valeur litigieuse de l’action en annulation d’une décision accordant la décharge aux administrateurs correspond à l’intérêt de la société au maintien de cette décision. Celui-ci correspond au moins à l’avance de frais due par la société si elle décidait d’agir en responsabilité contre un ou plusieurs administrateurs (consid. 1).
Celui qui intente l’action en annulation doit posséder un intérêt juridique personnel à l’annulation. Cet intérêt se définit largement ; l’intention de préserver les intérêts de la société suffit, sauf abus de droit. Il faut toutefois que la situation juridique de l’actionnaire soit effectivement modifiée par un jugement en sa faveur (consid. 3.1).
Dans le contexte de l’annulation du vote de décharge, tel n’est pas le cas si l’éventualité que la société agisse en responsabilité contre ses administrateurs est nulle (consid. 3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Lorsque la société, avertie sur la carence que constitue l’absence de réviseur, ne réagit ni dans le délai imparti par le registre du commerce, ni dans celui fixé par le juge cantonal, la dissolution n’est pas disproportionnée, à plus forte raison lorsque l’administrateur unique de la société est un avocat
inscrit au barreau, qui doit donc se rendre compte de la portée et de l’importance de la sommation du registre du commerce (consid. 2.1.6). En effet, il y a lieu de présumer que la société n’aurait pas réagi en cas de nomination d’un
réviseur par le juge et n’aurait pas versé l’avance de frais au sens de l’art. 731b al. 2 CO. Une mesure moins sévère que la dissolution n’aurait donc eu aucun effet.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; incapacité décisionnelle du conseil d’administration. Le catalogue de l’art. 731b al. 1 CO n’est pas exhaustif ; le juge peut ordonner des mesures qui ne sont pas explicitement prévues par la loi. Il lui est ainsi permis d’ordonner la révocation de l’administrateur d’une société et de nommer un commissaire à sa place lorsque le conseil d’administration n’est pas composé conformément aux prescriptions et qu’il est incapable d’agir (consid. 2.2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Principe de proportionnalité dans les mesures ordonnées en application de l’art. 731b CO ; la dissolution de la société est l’ultima ratio ; elle s’impose notamment lorsque des décisions ne peuvent pas être notifiées ou que la société ne se fait entendre d’aucune façon. Tel n’est pas le cas lorsque le gérant de la société fait appel de la décision de dissolution ; le cas échéant, le juge de l’appel doit se demander si une sommation ou la nomination d’office du réviseur aux frais de la société sont aptes à remédier à la carence (consid. 3.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 727a al. 2, 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Dissolution judiciaire d’une société ayant renoncé à la révision, mais ayant tardé à remettre au registre du commerce les pièces nécessaires à l’inscription de cette renonciation. En l’absence de réviseur, la mesure qui s’impose est en principe la nomination d’office de l’organe. La dissolution n’est pas justifiée lorsque la société répond aux communications de l’autorité et est financièrement viable, quand bien même elle fait preuve de mauvaise volonté dans la remise des justificatifs au registre du commerce (consid. 2, 2.2.2). Lorsqu’il nomme un réviseur d’office, le juge astreint la société à verser une provision à l’organe ainsi nommé. Il fixera à cet égard
un délai à la société ; faute de paiement, la société pourra être dissoute d’office (consid. 2.2.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 675, 680 CO
Interdiction de remboursement des apports. Un dividende peut être versé par compensation ; licéité niée en l’espèce, faute de réciprocité des créances (consid. 3.3). Un dividende en nature consistant en la cession d’une créance serait admissible, à condition que la société distributrice dispose de fonds librement disponibles suffisants et que la créance en question disparaisse effectivement de l’actif de la société (consid. 3.4).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 632, 683 CO
Libération d’actions. Il est possible d’augmenter le capital en augmentant la valeur nominale des actions déjà émises. Comme les actions ne doivent pas entièrement être libérées, il est alors possible de renoncer à la libération et de déclarer simplement que le capital n’est qu’entièrement libéré. Cependant, seuls les actionnaires existants peuvent souscrire à cette augmentation de capital (consid. 5). La reprise par un tiers de la dette en libération d’actions au porteur est illicite ; question laissée ouverte en ce qui concerne les actions nominatives (consid. 6).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur. Le juge fait preuve de retenue dans l’appréciation des décisions de gestion du conseil d’administration prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempt de conflits d’intérêts (consid. 3.2) ; outre ces conditions, il faut que la décision soit défendable au regard de l’intérêt social. La décision de mener un procès est contraire aux intérêts de la société lorsqu’il est dénué d’emblée de chances de succès, de même que lorsque l’objectif poursuivi par le procès n’est pas dans l’intérêt de la société (consid. 3.3). Un recours dirigé contre une décision d’un tribunal admettant le caractère abusif du refus d’inscrire un actionnaire, ce dans le but de réduire l’importance de la participation d’un actionnaire minoritaire, sert uniquement les intérêts de la majorité ; partant, le conseil d’administration viole fautivement ses devoirs en introduisant une telle action (consid. 3.4-3.5).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; prêt à une société en difficultés financières, violation de l’intérêt social. L’objection volenti non fit iniuria n’est en principe pas opposable au créancier exerçant l’action de la masse en faillite (consid. 4.1). L’octroi d’un prêt sans sûretés alors que les liquidités de la prêteuses sont limitées et que les perspectives de remboursement ne sont pas certaines constitue une violation des devoirs (consid. 7.2.2). Celui qui est administrateur à la fois de la société prêteuse et de la débitrice se trouve dans une situation typique de conflit d’intérêts (consid. 7.3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 41, 754, 757 CO, art. 167 CP
Responsabilité de l’organe de fait ; dommage direct des créanciers. Absence de qualité d’organe de fait d’un fondé de procuration, les circonstances n’excluant pas qu’il agissait sur instruction d’un administrateur. Le créancier qui agit en responsabilité ne peut pas se baser sur la violation de normes pénales protégeant la société pour justifier son dommage direct ; toutefois, la violation de l’art. 167 CP (avantages accordés à certains créanciers) fonde un dommage direct des créanciers, réparable en vertu de l’art. 41 CO. Chaque créancier qui agit doit chiffrer son dommage individuellement et alléguer les actes ayant causé un dommage direct aux créanciers (consid. 6.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; investissements conduisant à des pertes. L’administrateur qui promeut un projet d’investissement viole ses devoirs s’il ne convoque pas une séance du conseil d’administration alors qu’il sait ou aurait dû savoir que la décision d’investissement a été prise en violation des règles de compétence internes (consid. 3.2). L’administrateur qui donne son assentiment à un prêt et ne procède pas à un examen complémentaire, alors qu’il a connaissance de soupçons de malversations au sein de la débitrice, viole ses devoirs (consid. 4) Le cas échéant, il n’est pas permis de dire que la décision a été prise au cours d’un processus irréprochable (consid. 5.3).
Art. 4 LSR
Pratique professionnelle à prendre en compte dans la procédure d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. La loi est muette sur la prise en compte d’une expérience professionnelle acquise avant la formation déterminante pour l’octroi de l’agrément. Pour autant qu’elle remplisse les autres conditions fixées par la loi (notamment la supervision par un expert-réviseur agréé), la pratique professionnelle acquise avant le début de la formation doit être prise en compte (consid. 6.6).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 4 al. 1 LSR, art. 17 LSR, art. 727c aCO
Retrait de l’agrément en qualité d’expert-réviseur. La réputation irréprochable dont doit faire preuve le candidat à l’agrément implique le respect des prescriptions relatives à l’indépendance (consid. 3.3). Défaut d’indépendance résultant du fait que l’administrateur de la société employant le réviseur sanctionné était également directeur dans plusieurs sociétés révisées.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 755 CO
Responsabilité du réviseur. L’organe de révision doit contrôler l’exactitude du bilan servant de base à une distribution de dividendes et confirmer à l’assemblée générale qu’il existe un bénéfice résultant du bilan suffisant pour distribuer le dividende envisagé. Les distributions qui ne reposent pas sur un bilan annuel révisé et approuvé sont illicites. L’organe de révision qui ne rend pas attentif à une violation de l’interdiction de rembourser les apports et au manque de liquidités pour une distribution engage sa responsabilité (consid. 3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 842 CO
Société coopérative, indemnité de départ indépendante. Les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l’associé à d’autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 (devoir de réparer le préjudice subi par la coopérative) et 843 al. 1 CO (exclusion de la sortie pour une durée de cinq ans au plus) pour autant que l’exercice de ce droit n’en soit pas rendu onéreux à l’excès au sens de l’art. 842 al. 3 CO. Obliger l’associé sortant à payer une indemnité indépendante de tout préjudice porté à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler la liberté de sortie, garantie à tout sociétaire par l’art. 842 al. 1 CO. Une clause statutaire prévoyant ce type de peine conventionnelle est nulle (consid. 2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 828 CO
Admissibilité d’un capital-participations dans une société coopérative. Les travaux préparatoires des dernières révisions du droit des sociétés n’excluent pas explicitement qu’une coopérative puisse émettre des bons de participation ; il n’y a donc pas de silence qualifié du législateur sur ce point, mais une lacune proprement dite (consid. 10.6, 11, 12). L’émission de bons de participation par une coopérative de crédit ne viole aucune norme impérative du droit de la coopérative et est conciliable avec les caractéristiques essentielles de ce type de société (consid. 16 ss).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 530 ss CO
Société simple. Lorsque deux personnes vivent en ménage commun, il faut vérifier dans quelle mesure les circonstances du cas d’espèce permettent l’application des règles de la société simple. Les relations économiques entre les concubins ne sont régies par le droit de la société simple que si elles présentent un lien avec la communauté de vie (consid. 3.4.1). Tel n’est pas le cas du contrat de bail de l’appartement habité par le couple, si le bail est au nom d’un seul des concubins, que celui-ci a occupé l’appartement avant le début du concubinage et qu’il y est resté après la fin de celui-ci. Ce contrat n’est donc pas touché par la liquidation du concubinage (consid. 3.4.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 20 LBVM
Obligation de déclarer en droit boursier. L’obligation de déclarer les participations concerne également l’acquisition indirecte de droits de participation ; le critère déterminant n’est pas la qualification juridique des opérations effectuées, mais le fait que le comportement effectif de l’acquéreur vise à augmenter sa participation (consid. 7.5). L’obligation d’annonce comprend également les actions déposées auprès de proches dans le but d’assurer une participation déterminante à un moment ultérieur (consid. 9.5).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 22 al. 3 LBVM
Opting out. Une société cotée en bourse peut introduire une clause statutaire libérant l’acquéreur de plus de 33 1/3 % des droits de vote de l’obligation de faire une offre sur le reste des actions de la société (art. 32 LBVM), pour autant qu’il n’en résulte pas pour les actionnaires un préjudice au sens de l’art. 706 CO. Tel est le cas si cet opting out est approuvé aussi bien par l’assemblée générale que par la majorité des actionnaires minoritaires, sauf circonstances exceptionnelles (consid. 4, changement de pratique de la COPA). Sont considérés comme minoritaires les actionnaires réunissant directement, directement ou de concert avec des tiers, moins de 33 1/3 % des droits de vote, à l’exclusion de celui qui propose l’opting out (consid. 4.2). La clause est présumée bien fondée si le vote est fondé sur une information suffisante (consid. 5).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 22 al. 3 LBVM
Opting out. Si la majorité des actionnaires minoritaires vote en faveur d’une clause d’opting out sur la base d’une information suffisante, la décision de l’assemblée générale est réputée bien fondée (consid. 4.2). L’information doit expliciter les conséquences de la clause (en particulier, perte d’une « porte de sortie » en cas de changement de contrôle), dévoiler intégralement toute transaction de contrôle envisagée et expliquer que la clause aura à l’avenir un caractère général (consid. 4.3). Tel n’est pas le cas si l’information se focalise sur des efforts d’assainissement entrepris par des actionnaires précis sans mentionner le fait qu’à l’avenir tout actionnaire, présent ou futur, pourrait prendre le contrôle de la société sans devoir présenter une offre obligatoire (consid. 4.4).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 20 LBVM
Obligation de déclaration d’une société de gestion de fortune. Une société de gestion de fortune ne détient pas pour son propre compte les participations qu’elle gère dans le cadre de portefeuilles de clients, dans la mesure où le risque économique est supporté par les clients et où la société de gestion de fortune, en qualité de dépositaire, est tenue d’exercer les droits de vote afférents à ces participations, conformément à l’art. 689d CO. Partant, l’obligation de déclarer les participations, disposée à l’art. 20 LBVM, ne s’étend pas à celles-ci (consid. 6). L’art. 9 al. 2 OBVM-FINMA, qui prévoit une telle obligation, n’est pas couvert par la délégation de compétence prévue à l’art. 20 al. 5 LBVM (consid. 6.8).
Olivier Hari et Lino Hänni