Art. 685, 685a et 685b CO
Droit de préemption ; escape clause ; restrictions de transmissibilité. Un actionnaire majoritaire souhaite se séparer de ses actions, en les vendant à H, gérant de l’hôtel que la SA exploite. La sœur de l’actionnaire bénéficie d’un droit de préemption contractuel, qu’elle choisit d’exercer. H menace de quitter son poste de gérant si le droit de préemption est mis en œuvre. En tant qu’il s’agit d’actions nominatives liées, la société refuse le transfert des actions et offre de les reprendre pour le compte de H, en application de l’art. 685b CO. La sœur conteste cette décision. Le TF donne raison à la société : en premier lieu, le droit de préemption est un droit purement contractuel, qui ne lie en aucune manière la société. En outre, même si l’actionnaire majoritaire peut exercer une influence importante sur le conseil d’administration et lui donner certaines instructions, ce dernier reste lié par son obligation de fidélité et de diligence, et doit faire passer les intérêts de la société avant ceux de l’actionnaire majoritaire. C’est ce qu’il a fait, en considérant que le départ de H aurait été préjudiciable pour la société et que l’arrivée d’un nouvel actionnaire aurait entrainé de grandes incertitudes quant au futur de la société. Enfin, la décision du conseil d’administration ne s’analyse pas selon la business judgement rule, car il ne s’agit pas d’une décision d’ordre purement commerciale.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 83 let. h LTF ; 37g LB
Reconnaissance d’une mesure d’insolvabilité étrangère. La décision de la FINMA, qui reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire adopté par une autorité étrangère et habilite simultanément celle-ci à réclamer en Suisse le patrimoine que détient la banque en difficulté, doit être qualifiée d’acte d’entraide internationale. L’entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision. Elle peut donc consister dans le fait d’autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse. De plus, l’entraide fournie par la FINMA, par l’intermédiaire de sa décision, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, soit l’art. 37g LB. Ainsi, le législateur a choisi de confier à une autorité administrative, soit la FINMA, la tâche de reconnaître des décisions de faillites et des mesures similaires étrangères. L’assistance fournie par la FINMA peut par conséquent être qualifiée d’administrative. Au vu de ce qui précède, le recours dirigé contre un arrêt du TAF portant sur la décision de la FINMA susmentionnée n’est pas recevable en tant que recours en matière de droit public (art. 83 let. h LTF). Il ne peut pas non plus être transformé en recours en matière civil dans la mesure où la problématique de la faillite et de l’assainissement bancaire est précisément soumise à un régime spécial de droit public.
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Art. 3 al. 2 LBVM ; 2 al. 2 let. d et 7 LPCC
Champ d’application de la LPCC ; SICAF ; société de capital-risque (venture capital). Un fond ou une société de capital-investissement (Private Equity) se distingue des fonds en valeurs mobilières ou des hedge funds par le fait que l’accent est mis sur l’investissement dans une société. C’est particulièrement le cas du financement par capital-risque, qui consiste à acquérir une participation (minoritaire) aux fonds propres (p.ex. des actions) d’une société dans le but d’augmenter la valeur ajoutée de cette entreprise et de réaliser un bénéfice (en général après cinq ou dix ans) en vendant par la suite cette participation. Il y a activité d’investissement en cas de vente de participations à terme, tandis que les rémunérations périodiques (en particulier les dividendes) feront généralement défaut à ce stade. En cas de financement par capital-risque, l’investisseur utilise un véhicule qui permet la concentration des fonds, et qui est considéré légalement comme l’acheteur de la participation (minoritaire). La forme de la société anonyme (éventuellement sous forme de holding) au sens de l’art. 620 CO, ou celle plus spécifique des placements collectifs, telle que la SCPC (art. 98 LPCC) ou la SICAF (art. 110 LPCC) sont les plus adaptées. En outre, le financement par capital-risque se caractérise régulièrement par le fait que la valeur ajoutée de l’investissement pendant la durée du projet est générée par une participation active de l’investisseur dans l’entreprise concernée. Toutefois, il n’est généralement pas prévu de générer des rendements sur la base des investissements durant la durée du projet. La création de valeur escomptée par la participation active de l’investisseur dans la start-up permet de distinguer sans équivoque l’activité de l’investisseur en capital-risque de l’investissement passif dans des placements collectifs de capitaux, dans lesquels l’investisseur place de l’argent qui doit lui être rendu ultérieurement, en sus du revenu, mais sans qu’il n’exerce aucune influence sur son investissement durant cette période (art. 7 al. 1 LPCC). Par conséquent, lorsqu’une société de capital-risque participe activement à la société dont elle détient une participation (minoritaire), celle-ci ne peut être qualifiée de placements collectifs en raison de l’absence de gestion par un tiers (art. 7 al. 1 LPCC) ou d’une activité commerciale ou industrielle active (art. 2 al. 2 let. d LPCC).
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Art. 972 CO
Effets de l’annulation de papiers-valeurs. Le TF rappelle que, dans le cadre de la perte d’un titre, l’annulation de papiers-valeurs ôte au titulaire du titre la légitimation formelle conférée. Le droit est dissocié de l’acte, ce qui offre au bénéficiaire la possibilité de faire valoir son droit sans présenter l’acte. Le requérant se trouve alors dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s’il était en possession de l’acte et pouvait le produire. Il peut alors faire valoir sa qualité de titulaire à l’encontre du débiteur grâce à la décision d’annulation, comme s’il était toujours propriétaire du papier-valeur perdu. Cependant, les effets de l’invalidation sont de nature purement formelle et la situation juridique matérielle n’est pas affectée. L’annulation ne confère ainsi aucun nouveau droit au demandeur à l’encontre du débiteur, qui ne subit aucune perte de ses droits et conserve tous les moyens de défense qu’il pouvait opposer au demandeur lorsqu’il possédait encore le titre. Spécifiquement, le débiteur peut prétendre que le requérant n’était pas son légitime propriétaire ou nier l’existence du droit contenu dans le papier-valeur. Néanmoins, le débiteur doit faire valoir ses objections et prouver les circonstances qui les justifient.
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Art. 164 ORC
Réinscription d’une société anonyme radiée du registre du commerce. Conformément à l’art. 162 al. 2 ORC, toute personne qui a un intérêt digne de protection à la réinscription de la société radiée peut demander sa réinscription. Un tel intérêt est reconnu, même lorsqu’il ne reste plus d’actifs réalisables, si une procédure à l’encontre de la société radiée est nécessaire pour faire valoir une créance contre un tiers, comme dans le cas d’un cautionnement simple.
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Art. 951 et 956 CO
Droit exclusif à la raison de commerce inscrite ; protection des raisons de commerce. Afin d’apprécier le risque de confusion existant entre deux raisons sociales similaires (en l’espèce, SRC Wirtschaftsprüfungen GmbH et SRC Consulting GmbH, ayant toutes deux leur siège à Kreuzlingen), il y a lieu de se concentrer sur les éléments autres que la forme juridique, qui est une adjonction exigée par l’art. 950 al. 1 CO et constitue donc un élément d’identification dit faible de la raison de commerce. L’on ne peut également se baser sur la combinaison de lettre SRC, car étant composée de trois lettres et ne pouvant être épelée, elle manque d’originalité et n’a donc pas un très haut caractère distinctif. En effet, l’utilisation de ce type d’acronyme ne donne pas automatiquement l’impression que les parties ont des liens économiques ou juridiques. De plus, dans le cas d’espèce, l’acronyme n’avait pas non plus acquis de réputation dans le commerce. Par conséquent, seuls les éléments d’identification faible permettent en l’espèce d’apprécier l’existence d’un risque de confusion entre les deux raisons sociales. Selon le TF, les termes Wirtschaftsprüfungen et Consulting diffèrent considérablement dans le son et la typographie et il existe une différence de contenu dans les deux notions perceptibles par le client moyen de l’entreprise. Ainsi, l’élément d’identification faible suffit à exclure tout risque de confusion. Au demeurant, le fait que les deux sociétés aient leur siège à Kreuzlingen est en soi susceptible d’accroître le risque de confusion, mais ne permet pas encore de tirer des conclusions concluantes quant à la clientèle visée par les deux entreprises.
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Art. 951 et 956 CO
Droit exclusif à la raison de commerce inscrite ; protection des raisons de commerce. Dans un cas où le TF doit trancher un litige relatif aux raisons de commerce Pachmann Rechtsanwälte AG et Bachmann Rechtsanwälte AG, ce dernier commence par rappeler les règles relatives à la distinction des raisons de commerce des sociétés commerciales, soit le fait de pouvoir clairement distinguer la raison de commerce d’une SA de toutes autres sociétés anonymes, à responsabilité limitée ou coopératives déjà inscrites en Suisse. Dans le cas où cette exigence ne serait pas respectée, la société premièrement inscrite au registre du commerce peut, en raison du risque de confusion, agir contre l’utilisation du nom de la société la plus récente. La jurisprudence impose de manière générale des exigences strictes quant au caractère distinctif des raisons de commerce du fait que les sociétés anonymes sont en principe libres de choisir leur dénomination. Bien que le TF ait toujours considéré que les entreprises sont également protégées contre celles d’un autre secteur d’activité, les exigences concernant le caractère distinctif des raisons de commerce sont plus strictes si les deux sociétés s’adressent à la même clientèle ou si, pour une autre raison, elles peuvent se faire concurrence sur la base de dispositions légales, ceci d’autant plus si les sociétés sont proches géographiquement. Dans le cas d’espèce, les raisons de commerce susmentionnées ne se distinguent que par leur initiale, à savoir respectivement les lettres « P » et « B ». Le TF précise que même si l’impression d’ensemble est importante, la similitude des éléments caractéristiques d’une entreprise s’avère déterminante, bien que les éléments dits faibles de la raison de commerce, tels que l’indication de la forme juridique (AG) ou le titre descriptif (Rechtsanwälte), soient en principe sans importance. Le TF rappelle ensuite sa jurisprudence en spécifiant que, même en vertu du droit des sociétés, il ne peut être interdit à une personne d’inclure son propre nom dans la raison de commerce de sa société, ceci même si ce nom fait déjà partie de la raison de commerce d’une société plus ancienne opérant dans le même secteur. Du fait de la spécificité de la profession d’avocat et de la relation de confiance entre celui-ci et son client, il existe un intérêt accru à ce qu’un avocat puisse utiliser son nom de famille dans la raison de commerce de sa société.
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Art. 825 et 805 al. 5 CO
Assemblée générale ; exclusion d’un associé. La décision judiciaire prononçant l’exclusion d’un associé d’une société à responsabilité limitée a un effet constitutif ex nunc. L’associé évincé peut donc se prévaloir de ses droits jusqu’à son exclusion, tel que le droit de convoquer l’assemblée générale.
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Art. 699 al. 3 et 4 CO
Convocation d’une assemblée générale ordonnée par le juge et inscription à l’ordre du jour. Le TF commence par rappeler les conditions requises à la convocation d’une assemblée générale et les conséquences si le conseil d’administration ne donne aucune suite, à savoir la convocation ordonnée par le juge à la demande des requérants. Le TF précise que le juge ne procède qu’à un examen formel de la requête, permettant ainsi au requérant de se contenter de rendre vraisemblable sa qualité d’actionnaire autorisé à requérir la convocation et le fait qu’il ait déjà demandé, sans succès, une telle convocation auprès du conseil d’administration. Le TF ajoute que le juge n’a pas à examiner la validité des décisions de l’assemblée générale suite à la convocation et l’inscription à l’ordre du jour étant donné que cette question ne sera analysée qu’à l’occasion d’une potentielle action en annulation ou en nullité. Le TF précise que le fait de simplement mentionner des objets à discuter dans la requête de convocation d’assemblée générale par le juge suffit à remplir les conditions formelles d’inscription à l’ordre du jour sans qu’il ne soit nécessaire de préciser concrètement leur inscription à l’ordre du jour.
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Art. 162 ORC ; 699 et 701 CO
Convocation ; assemblée générale et universelle ; mesures provisionnelles ; blocage du registre. Un administrateur unique convoque une assemblée générale ordinaire. L’un des actionnaires souhaite inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée générale ordinaire l’élection d’un nouvel administrateur. Pour éviter son éviction, l’administrateur unique reporte l’assemblée générale. La totalité des actionnaires se réunit alors (assemblée universelle) et décide de remplacer l’administrateur. L’administrateur fait bloquer le registre par des mesures provisionnelles (art. 162 ORC). Cela permet au TF de mettre en exergue les risques d’abus de telles mesures : pour y remédier, les retards inutiles doivent être évités et l’autorité qui statue sur recours (art. 318 al. 1 lit. b CPC) doit être autorisée à statuer sur le fond, sans renvoi pour nouvelle décision. Enfin, sans motivation suffisante de la part du demandeur, la question de savoir si le report d’une assemblée générale est soumis par analogie au délai de 20 jours prévu à l’art. 700 al. 1 CO reste ouverte. L’instance cantonale y avait répondu par l’affirmative.
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Art. 718a et 718b CO
Contrat avec soi-même ; conflits d’intérêts. Le fait pour un administrateur de conclure un contrat avec soi-même n’est pas en soi illicite. En effet, il n’existe pas d’interdiction de principe d’un tel contrat ; un pouvoir spécifique ou une ratification de l’acte juridique par l’assemblée générale reste nécessaire. Néanmoins, lorsque l’administrateur qui agit de la sorte est actionnaire unique de la société, l’autorisation de l’assemblée générale n’est plus nécessaire.
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Art. 697a et 697b, 696 et 697 CO
Droit à l’institution d’un contrôle spécial ; droit de contrôle des actionnaires. Le TF rappelle les règles relatives à l’institution d’un contrôle spécial en spécifiant qu’il incombe aux requérants de rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs aient violé les statuts ou la loi et qu’ils ont par conséquent causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Le TF réaffirme sa jurisprudence relative au droit à l’institution d’un contrôle spécial en indiquant que le droit d’instituer un tel contrôle est subsidiaire au droit aux renseignements et à la consultation. Partant, l’institution d’un contrôle spécial représente la troisième étape du droit à l’information des actionnaires, après l’information spontanée par le conseil d’administration par le biais du rapport annuel et l’information sur demande de l’actionnaire. Le TF rappelle ensuite qu’afin d’assurer l’égalité de traitement en matière d’information de tous les actionnaires, le droit à l’information selon l’art. 697 CO doit être exercé lors de l’assemblée générale. Il résulte du principe de subsidiarité du contrôle spécial que la requête de l’institution de ce droit doit être précédée par une demande de renseignements ou de consultation. Le conseil d’administration va alors devoir dans tous les cas se prononcer sur le besoin d’information des actionnaires avant l’ouverture de la procédure de contrôle spécial, qui est relativement contraignant. Le facteur décisif quant à la limitation de la recevabilité d’une telle requête est le besoin d’information des actionnaires qui en font la demande qui a déjà dû être pris en compte de bonne foi par le conseil d’administration lors de l’étape précédente, à savoir la demande de renseignements ou de consultation. Le TF finit par mentionner qu’il n’y a pas d’accès direct au juge étant donné que l’assemblée générale doit d’abord se prononcer sur une requête de contrôle spécial.
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Art. 757 CO
Action en responsabilité ; prétentions dans la faillite. Le TF rappelle certaines règles relatives aux actions en responsabilité contre les personnes morales qui, par leurs carences, ont porté préjudice à la société anonyme. Après la faillite de la société anonyme, l’action en responsabilité incombe principalement à la masse des créanciers, qui la poursuivent par le biais de l’administration de la faillite. Le créancier individuel, qui ne peut recouvrer sa créance en raison de l’insolvabilité de l’entreprise, subit un dommage indirect, qui reflète le dommage causé à l’entreprise. Ce créancier ne peut intenter une action en responsabilité que si l’administration de la faillite renonce à l’action sociale. Toutefois, il peut le faire en vertu du pouvoir qui lui est conféré directement par l’art. 757 CO ou en tant que cessionnaire selon l’art. 260 LP. Dans ce dernier cas, le cessionnaire agit en son nom propre, à ses propres risques et à la place de la masse, mais l’objet de l’action reste le préjudice subi par la société faillie et non son préjudice individuel. Dans le cas d’espèce, le dommage, appelé dommage de procrastination/poursuite d’exploitation, consiste en une augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait dû être déclarée si l’organe avait rempli ses obligations et le moment où la faillite a été effectivement déclarée. Dans un tel cas, seules les valeurs de liquidation de l’actif social sont prises en compte étant donné que la faillite entraîne la dissolution et la liquidation de la société. Les valeurs de liquidation sont déterminantes pour fixer le découvert aux deux étapes de la comparaison car elles permettent l’émergence d’éventuelles plus-values latentes. Pour ce faire, le demandeur doit généralement demander au tribunal d’établir un rapport d’expertise en la matière.
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Art. 754 al. 1 CO
Action en responsabilité. Le TF commence par rappeler le concept de la responsabilité au sens de l’art. 754 al. 1 CO. Il précise qu’un créancier social peut être lésé de trois façons : le créancier peut être personnellement lésé par le comportement des organes, à l’exclusion de tout dommage causé par la société, il peut être lésé parce que la société subit un dommage causé par le comportement fautif d’un organe, et il peut être lésé conjointement avec la société. Dans le premier cas, l’action en responsabilité n’est soumise à aucune restriction. Dans le deuxième cas, le créancier ne subit qu’un dommage indirect ou réfléchi et n’a pas alors la qualité pour agir tant que la société demeure solvable ; il pourra seulement agir dans sa faillite en poursuivant l’organe par le biais de la communauté des créanciers. Dans le dernier cas, le créancier ne peut qu’exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci que lorsque le comportement de l’organe était illicite au sens de l’art. 41 CO, violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers, ou constituait une culpa in contrahendo ; ceci afin d’éviter la compétition des actions de la société lors de sa faillite. Le TF précise ensuite que dans le cadre de cette troisième modalité de lésion, après que la faillite ait été suspendue faute d’actifs et que la société ait été radiée du registre du commerce, le créancier social dont la prétention ne répond à aucune des trois conditions énoncées doit d’abord obtenir la réinscription de la société et la réouverture de la faillite afin d’intenter une action en réparation du dommage contre l’organe responsable. Enfin, le TF rappelle que la responsabilité consécutive à une culpa in contrahendo revêt un caractère subsidiaire et n’entre éventuellement en considération que si le lésé ne peut invoquer aucune responsabilité contractuelle.
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Art. 757 CO ; 260 LP
Dommage direct et indirect ; faillite ; actions des créanciers. L’administrateur unique transfère des actifs et des passifs à une société sœur, 4 mois avant la faillite de la société, pour un prix symbolique de CHF 1.-. Selon la théorie de la différence (« Differenztheorie »), la transaction n’a pas causé de dommage chez la société, puisque ladite transaction a réduit les passifs et les actifs dans la même mesure. Toutefois, un tel transfert reste dommageable pour les créanciers, car il réduit le substrat de liquidation (« Verwertungssubstrat »). En l’espèce, les créanciers n’étaient pas légitimés : leurs droits étaient ceux de la société (art. 260 LP), dont la légitimité active faisait défaut, puisqu’elle n’a pas subi de dommage. Selon le TF, les créanciers directement lésés auraient dû se prévaloir de l’art. 41 CO, d’une disposition du droit des sociétés servant exclusivement à protéger les créanciers ou actionnaires, voire même de la culpa in contrahendo.
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Art. 530 al. 1, 531 al. 1 et 533 al. 1 CO
Société simple ; apports des associés ; répartition des bénéfices et des pertes. Le TF commence par rappeler la notion de société simple et les règles y relatives. Il précise notamment que le contrat de société simple ne requiert aucune forme spéciale et qu’il peut donc être conclu par acte concluant, voire sans même que les parties en aient conscience. Il rappelle encore les règles concernant les apports, le but commun, la dissolution et la liquidation. Le TF précise que l’apport au profit d’une société simple peut s’effectuer selon différents modes : il peut intervenir en pleine propriété, tous les associés devenant propriétaire en main commune, il peut être opéré en destination, l’associé gardant alors la propriété du bien, mais accepte de ne l’affecter qu’à un usage déterminé, et il peut enfin être effectué en usage, les associés ne bénéficiant que de l’usage de la chose amenée par l’un d’entre eux, lequel reste propriétaire. Dans le cas d’espèce, le TF précise que l’apport de biens immobiliers est un apport en destination du fait qu’il implique un acte authentique et une inscription au registre du commerce. Dans un tel cas, toute plus-value, même conjoncturelle, entre dans le bénéfice de la société, est à répartir entre les associés, lorsque ceux-ci ont traité l’apport, dans les rapports internes, comme s’ils en étaient propriétaires collectifs, même s’ils ne pouvaient pas en disposer.
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Art. 530 et 533 CO
Société simple ; contrat de travail ; rapport hiérarchique. Un gestionnaire de fortune et une société de conseils en investissement décident de coopérer : le gestionnaire réfère 31 clients à la société, et recevra la moitié des revenus générés sur les avoirs de ces 31 clients. Après des discordes, les parties mettent fin à la collaboration et les 31 nouveaux clients quittent la société avec effet immédiat. Se pose alors la question de savoir si la société et le gestionnaire étaient liés par un contrat de société simple ou un contrat de travail. Le critère décisif pour distinguer le contrat de travail de la société simple est la nature de la relation interne : s’il existe un pied d’égalité, il y a société simple. A contrario, s’il existe un réel ordre hiérarchique entre les parties sur la base du pouvoir d’instruction de l’un des partenaires, il s’agit d’un contrat de travail. Cette délimitation doit se fonder sur tous les éléments de la relation contractuelle. En l’espèce, il ressort que les parties ont souhaité se lier, depuis le début, par un contrat de travail et non de société simple, et qu’il existait bien une relation de subordination entre les parties.
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