Admissibilité d’une fusion simplifiée lorsque l’une des sociétés participant à la fusion n’est détenue qu’indirectement à 100 %. Le TF était saisi d’un recours dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral (« TAF »), lequel confirmait le refus par le registre du commerce du canton de Zoug (« RC ZG ») d’inscrire une fusion simplifiée. En effet, il apparaissait que la société reprenante était certes détenue à 100 % par le même actionnaire ultime, mais que la société transférante n’était détenue directement qu’à 60 %, les 40 % restant étant détenus par le biais d’une autre entité, elle-même détenue à 100% par l’actionnaire ultime. Le TF confirme l’arrêt du TAF et la décision du RC ZG, défendant une vision juridique étroite et rejetant une interprétation extensive de la loi défendue par certains auteurs de doctrine se fondant sur une approche économique. Pour le TF, la lettre de la loi est claire et il ne lui appartient pas de substituer à la loi ses propres considérations afin d’imposer une solution différente que le législateur n’a pas voulue et aurait pu envisager. Le TF se réfère (consid. 6.3), sans surprise, au principe du numerus clausus des restructurations de la LFus, déjà utilisé par le TAF pour refuser la transformation d’une SICAF en SICAV (arrêt TAF B-6755/2013 du 11 août 2014, cf. Hari Olivier, Transformation d’une SICAF en SICAV et numerus clausus de la loi sur la fusion : lacune ou silence qualifié ?, GesKR, vol. 04/2014, 2014, p. 527-535) ou encore la reprise d’une société anonyme de droit privé par un institut de droit public au moyen d’une fusion par absorption (ATF 132 III 470). Le TF se réfère aussi à son ATF 140 III 206, dans lequel il avait aussi adopté une approche restrictive pour ne pas autoriser l’émission de bons de jouissance par une société coopérative.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier