Art. 718a et 718b CO
Contrat avec soi-même ; conflits d’intérêts. Le fait pour un administrateur de conclure un contrat avec soi-même n’est pas en soi illicite. En effet, il n’existe pas d’interdiction de principe d’un tel contrat ; un pouvoir spécifique ou une ratification de l’acte juridique par l’assemblée générale reste nécessaire. Néanmoins, lorsque l’administrateur qui agit de la sorte est actionnaire unique de la société, l’autorisation de l’assemblée générale n’est plus nécessaire.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 718 à 720 CO ; représentation de la société.
La requérante, unique actionnaire de la société en faillite, soutient qu’étant donné que les rapports de travail des deux membres du conseil d’administration de ladite société en faillite avaient pris fin avant la décision de la FINMA relative au transfert du portefeuille d’assurances de la société en faillite, ces derniers ne disposaient plus des pouvoirs d’engager ladite société en faillite et donc ne pouvaient pas recourir contre la décision de transfert du portefeuille et de faillite. Selon la requérante, il fallait lui reconnaître la qualité pour recourir au nom de la société en faillite étant donné qu’il n’y avait plus aucun organe en fonction au moment de la mise en faillite qui aurait conservé la faculté de former un recours contre la décision de la FINMA. Le TF rappelle que la société est liée par les actes qu’accomplissent ses organes dûment habilités d’après l’inscription au registre du commerce. Il n’importe d’ailleurs pas à cet égard que lesdits organes n’aient pas respecté les règles sociales de compétence internes. En effet, ces restrictions internes du droit de représenter la société anonyme concernent uniquement l’autorisation – interne – de représentation (« Vertretungsbefugnis ») ; elles ne déploient aucun effet externe. En revanche, la faculté d’engendrer des obligations juridiques pour la société à l’égard des tiers découle pour sa part du pouvoir de représentation (« Vertretungsmacht »), qui est matérialisé par les données figurant au registre du commerce. Ainsi, il s’ensuit que la fin des rapports de travail n’a eu aucun effet sur le rôle d’organe des personnes citées par la requérante. A cet égard, seul importe ce qui est connu des tiers en tant que cela ressort du journal du registre du commerce, ainsi que des publications y relatives dans la FOSC. Ces personnes avaient donc conservé leurs fonctions d’organe de la société en faillite, et la faillie disposait d’organes en mesure de recourir contre la décision de la FINMA.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 717 al. 1, 725 al. 2, 754, 755 CO
Surendettement ; responsabilité de l’administrateur et du réviseur ; preuve du dommage ; expertise.
Après avoir constaté un surendettement à la valeur d’exploitation, si le conseil d’administration renonce à établir le second bilan aux valeurs de liquidation, il transgresse son devoir de diligence (diligence dans l’exécution concrète de l’obligation d’aviser le juge). Les circonstances liées au statut ou à la compétence de l’administrateur sont impropres à le soustraire à toute responsabilité (p.ex. si l’administrateur est incapable d’exercer ses fonctions ; s’il est un « homme de paille » et/ou s’il ne s’occupe pas du tout de sa tâche). De plus, l’avis au juge ne peut être différé que s’il est constaté qu’il existe des perspectives d’assainissement concrètes, réalisables à court terme, et que les mesures concrètes correspondantes sont aussitôt prises. S’agissant de la preuve du dommage, les déclarations contenues dans une expertise privée doivent être considérées comme des allégations d’une partie et ne constituent pas un moyen de preuve.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 716a CO
Versement des cotisations sociales ; société anonyme ; devoirs de diligence et responsabilité des administrateurs. Il incombe aux organes d’une société anonyme de vérifier que la société s’est acquittée de ses cotisations sociales. Il n’est pas suffisant de s’en remettre aux personnes qui s’assurent de la gestion de la société. Si les organes ne vérifient pas que les cotisations sociales ont été versées, leur responsabilité personnelle peut être engagée pour le dommage causé à la Caisse de compensation.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 754 CO
Qualification juridique d’un « contrat de direction ». La qualification de la relation juridique entre un organe et la société s’apprécie d’après les circonstances du cas concret. Si la personne concernée se trouve dans un rapport de subordination et reçoit des instructions, on est en présence d’une double relation relevant du droit du travail et du droit des sociétés (consid. 7.2). Les deux relations doivent être clairement distinguées quant à leur constitution, leurs effets et leur dissolution. A défaut de rapport de subordination, un contrat de gestion doit être qualifié de mandat, dont la résiliation est possible en tout temps selon l’art. 404 al. 1 CO (consid. 7.3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 32, 718 ss CO
Contrat avec soi-même. Un contrat passé entre le représentant d’une société et lui-même est en principe nul, à moins que la nature de l’affaire n’exclue tout risque de préjudice pour le représenté ou que le représentant dispose d’une autorisation expresse ou fasse ratifier l’accord a posteriori (consid. 4).
L’achat d’une créance à sa valeur nominale n’est pas exempt de risques pour l’acheteur, puisqu’il endosse le risque d’encaissement (consid. 4.1.2).
Chaque administrateur peut ratifier un contrat passé par un autre administrateur, pour autant que l’affaire en question n’excède pas ses pouvoirs (consid. 4.2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 627 ch. 12 CO, art. 716 al. 2 CO et art. 716b al. 1 et 2 CO
Délégation de la gestion. L’art. 716 al. 2 CO règle la délégation de la gestion dans les rapports internes (consid. 3.1). Qualification d’un « contrat de gestion des investissements ». Lorsque le mandat recouvre l’intégralité des affaires couvertes par le but social, il s’agit d’une délégation de la gestion au sens de l’art. 716b CO (consid. 3.3). Un contrat contenant les dispositions minimales exigées par l’art. 716b al. 2 CO est un règlement d’organisation suffisant (consid. 3.4).