Participation sans droit à l’assemblée générale ; contestation de décisions de l’assemblée générale. Si des personnes qui n’ont pas le droit de participer à l’assemblée générale prennent part à une décision, tout actionnaire peut contester cette décision, à moins que la société défenderesse ne prouve que cette participation n’a exercé aucune influence sur la prise de décision. En l’espèce, la recourante conteste l’existence d’une base légale interdisant à une fondation de prévoyance du personnel d’exercer le droit de vote des actions qu’elle détient. Appliquant l’art. 659a al. 1 CO par analogie, le TF considère que lorsqu’une fondation patronale de prévoyance du personnel détient des actions de la société qui la contrôle, le droit de vote découlant de ces actions est suspendu, à moins que des mesures structurelles appropriées ne garantissent que le conseil de fondation agisse de manière effectivement et durablement indépendante. Dans le cas d’espèce, la participation non autorisée a eu un effet causal sur la prise de décision au sens de l’art. 691 al. 3 CO in fine. Chaque actionnaire peut dès lors contester les décisions de l’assemblée générale concernées.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Convocation d’une assemblée générale ordinaire ; nullité des décisions de l’assemblée générale pour vices de formes graves. Selon la jurisprudence constante du TF, les inscriptions au registre du commerce sont des faits notoires qui n’ont besoin ni d’être allégués ni prouvés. En l’espèce, l’objet du litige reposant sur les versions successives des statuts, respectivement les modes de convocation de l’assemblée générale, la recourante n’ayant pas pu se prononcer sur lesdits statuts en première instance se voit privée de son droit d’être entendu. Une violation éventuelle de l’art. 696 al. 2 CO ne constitue pas un motif de nullité au sens de l’art. 706b CO. Quand bien même la nullité se constate d’office, celle-ci doit être invoquée dans le cadre d’une requête au sens de l’art. 58 CPC. En l’absence d’une telle requête, le TF ne saurait entrer en matière sur une requête en constatation de la nullité des décisions de l’assemblée générale.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Convocation d’une assemblée générale ordinaire. Conformément à l’art. 699 al. 4 CO, le juge doit, sur requête, ordonner la convocation de l’assemblée générale si le conseil d’administration ne donne pas suite à cette requête dans un délai raisonnable. La convocation par le juge sur la base de l’art. 699 al. 4 CO est une mesure purement formelle qui ne lie sur le fond ni l’assemblée générale ni le juge qui statue sur la contestation des décisions prises lors de l’assemblée convoquée sur ordre du juge. Le juge chargé de la convocation n’a donc pas non plus à juger si les décisions qui seront prises lors de l’assemblée générale seront valables ; ces questions ne doivent être examinées que dans le cadre d’une éventuelle action en annulation ou en nullité. Néanmoins, le juge saisi d’une requête de convocation ne doit pas donner suite à une demande de convocation et d’inscription à l’ordre du jour si celle-ci s’avère manifestement abusive ou chicanière ; il en va de même des demandes d’inscription à l’ordre du jour manifestement nulles et non avenues.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Carence organisationnelle. Sort du mandat d’administrateur lorsqu’ aucune assemblée générale n’a eu lieu ou que l’élection du conseil d’administration n’a pas été inscrite à l’ordre du jour dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. En l’espèce, le TF exclut la continuation ou la reconduction tacite dudit mandat. De même, une disposition statutaire prévoyant une réélection automatique des administrateurs pour éviter une éventuelle situation de blocage au sein de l’actionnariat serait contraire au droit inaliénable de l’assemblée générale d’élire les membres du conseil d’administration en vertu de l’art. 698 al. 2 ch. 2 CO. Aussi, le mandat du conseil d’administration prend fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné, si aucune assemblée générale n’a été organisée conformément à l’art. 699 al. 2 CO ou si l’élection du conseil d’administration n’a pas été inscrite à l’ordre du jour.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Carence dans l’organisation d’une société anonyme faisant partie de l’actif d’une succession ; action de l’exécuteur testamentaire et intervention accessoire d’un héritier à titre individuel. Lorsque les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun actionnaire (unique) d’une société, l’exécuteur testamentaire a, en tant qu’administrateur de la succession, la faculté d’introduire l’action pour carences dans l’organisation de cette société en vertu de l’art. 731b CO. Les héritiers sont titulaires des droits successoraux ; par conséquent chaque héritier a un intérêt juridique individuel à intervenir dans la procédure ; il peut donc intervenir seul au procès en qualité d’intervenant accessoire indépendant. A ce titre, il est libre de procéder indépendamment de l’exécuteur testamentaire et peut même adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Responsabilité du conseil d’administration ; légitimation active ; concurrence entre l’action de la société et celle d’un créancier/actionnaire (ayant tous deux subi un dommage) et de la priorité à donner à l’une par rapport à l’autre (consid. 3.2.3.1). Revenant sur les arrêts 131 III 306 et 141 III 112, le TF mentionne qu’il ne s’était alors par explicitement prononcé sur la question de savoir si la priorité de l’action de la société s’appliquait indépendamment du fait que la société soit en faillite ou non. Il précise ici que dans le cas d’une société en activité, il n’y a pas de concurrence entre les deux actions qui peuvent être introduites librement par les ayants droit. Finalement, le TF dresse une liste des dispositions du droit de la société anonyme qu’un créancier peut invoquer pour fonder un dommage. Il se réfère aussi à la notion de normes à double effet protecteur : en font partie les dispositions relatives au bilan ainsi que celles sur le surendettement. L’art. 717 CO (diligence) en revanche ne crée que des obligations envers la société et ne peut pas être invoqué par un créancier. En l’espèce, l’actionnaire ou le créancier voit sa qualité pour agir limitée aux prétentions tendant à la réparation de son dommage direct. Il est rappelé que les prétentions en responsabilité fondées sur l’art. 754 CO peuvent également être formulées par une personne qui n’est plus actionnaire ou créancière de la société au moment où l’action est introduite, pour autant qu’elle ait été directement lésée en cette qualité. Conformément à la maxime des débats, il est indispensable d’établir l’illicéité du comportement adopté par l’organe, afin que le dommage allégué qui en résulte puisse être admis.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Responsabilité des organes de la société anonyme. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d’un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l’existence d’un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Elle vise tant les administrateurs que toute personne qui s’occupe de la gestion, y compris les organes de faits. Lorsque le manquement reproché est, comme en l’espèce une omission, le rapport de causalité doit exister entre l’acte omis et le dommage. C’est notamment le cas lorsque les créances colloquées dans la faillite sont nées après la date à laquelle l’administrateur intimé aurait dû aviser le juge du surendettement comme dans le cas d’espèce. L’art. 759 al. 1 CO institue une solidarité différenciée. Si plusieurs personnes répondent d’un même dommage, chacune d’elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut leur être imputé personnellement en raison de leur faute et au vu des circonstances. Dans l’affaire en cause, le TF retient qu’il semble discutable d’admettre une faute de l’administrateur qui se renseignait régulièrement sur l’état de la société auprès du directeur recourant, relançait ce dernier en cas de retard dans l’établissement des comptes, a requis l’établissement des comptes avant son départ de la société, a prêté plusieurs millions à la société et a postposé ses créances au vu des pertes subies par la celle-ci.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Contrôle spécial. Conformément à l’art. 697b al. 2 CO, le droit au contrôle spécial est soumis à l’interdiction générale de l’abus de droit. Il ne doit pas être utilisé à des fins étrangères à son essence. Ainsi, le requérant qui démontre que le manque d’informations relatives aux sujets visés par les questions litigieuses empêchait les actionnaires de voter en toute connaissance de cause et que le comportement des organes de la recourante contrevenait à plusieurs dispositions légales, notamment dans un contexte susceptible de remplir les conditions de l’art. 725 CO, renforce dès lors d’autant plus la légitimité de sa requête.
Olivier Hari, Hervé N’Zita, Mickaël Vuilleumier
Révocation de l’ajournement de faillite. Le tribunal met fin à l’ajournement de faillite de manière anticipée s’il constate que l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises. Tel sera le cas si le curateur n’accomplit pas la mission qui lui a été confiée. Si la société entend obtenir un sursis concordataire au moment de la révocation de l’ajournement, elle doit déposer une requête en ce sens ; à défaut, le tribunal prononce la faillite.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Annulation d’une décision violant les droits privilégiés des participants. Les actionnaires privilégiés et les participants ne peuvent pas ouvrir action directement contre la société pour faire valoir leurs prétentions statutaires en paiement d’un dividende privilégié, mais ils doivent attaquer la décision ne respectant pas leurs droits privilégiés. Même après que la contestation a abouti, un dividende privilégié ne peut pas leur être directement alloué, selon le droit en vigueur ; l’assemblée générale doit prendre une nouvelle décision conforme aux statuts. Ce n’est que dans le cas où elle ne le fait pas, de manière contraire aux règles de la bonne foi, que les participants peuvent disposer d’une action directe.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Action en annulation et en constat de nullité des décisions de l’assemblée générale. Un vice de procédure formel, tel qu’une décision prise sur un objet non inscrit à l’ordre du jour, ne peut entraîner la nullité d’une décision que si un déroulement correct de la procédure aurait abouti à une décision différente.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Mesures provisionnelles en vue d’une action en annulation des décisions de l’assemblée générale. L’assemblée générale d’une société décide d’une réduction du capital-actions à zéro suivie d’une augmentation (« accordéon ») afin de supprimer un surendettement constaté au bilan. Les actionnaires minoritaires, qui s’opposent à cette mesure et demandent le blocage du registre du commerce à titre provisionnel, ne parviennent pas à démontrer que le surendettement serait fictif.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Convocation d’une assemblée générale par le tribunal. Au moment de décider s’il ordonne la convocation d’une assemblée générale, le tribunal examine uniquement des questions formelles ; il n’a pas à vérifier si les décisions qui seront prises sont conformes à la loi et aux statuts. S’il est allégué que la société n’a pas de registre des actionnaires, la partie requérante doit rendre vraisemblable sa position d’actionnaire d’une autre manière. Si les actions ont déjà été vendues, mais que l’acquisition doit encore être autorisée en vertu de la LDFR, les vendeurs commettent un abus de droit en se prévalant de leur position d’actionnaire pour élire un organe dont la tâche serait de conclure des affaires préjudiciables aux acquéreurs.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Considérants non publiés in ATF 147 III 238 (d) – Art. 699 al. 4 CO ; preuve de la qualité d’actionnaire. La partie qui requiert la convocation d’une assemblée générale par le tribunal doit encore être actionnaire au moment où le jugement est rendu ; autrement, la demande doit être rejetée faute de légitimation active.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Clause statutaire d’agrément. Le transfert d’actions nominatives non émises sous la forme d’un papier-valeur obéit aux règles de la cession de créances. La décision d’agrément prise par le conseil d’administration est valable même si l’acquéreur ne produit pas de pièce établissant l’acquisition du titre en propriété ou la constitution d’un usufruit.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Contrôle spécial. Le contrôle spécial peut porter sur la rémunération individuelle d’un organe de gestion. Le refus obstiné de fournir tout renseignement utile, conjugué à un accroissement inexpliqué des charges de personnel, suffisent à rendre vraisemblable le versement des prestations indues au sens de l’art. 678 CO, ce d’autant plus lorsqu’un conflit au sein de l’actionnariat pourrait inciter le groupe d’actionnaires dominant à procéder à des distributions occultes.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Transmission d’actions nominatives. Une action nominative peut être transférée par cession du titre endossé à l’acquéreur ou, pour autant que les statuts de la société ne l’excluent pas, conformément aux règles relatives à la cession de créance. Un courrier signé par le cédant et adressé à la société, confirmant la cession des actions et priant les organes de procéder à toutes les modifications nécessaires sur le plan de la société est assimilable à une cession au sens de l’art. 165 CO.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Qualité d’actionnaire. Lorsque les actions sont émises sous la forme d’actions au porteur, la remise du titre est nécessaire pour transférer les droits d’actionnaire. Dans le cas concret, la vendeuse avait conservé les actions au porteur ; l’acheteur n’a pas prouvé que les parties s’étaient entendues sur un transfert de propriété tout en laissant la possession à la vendeuse pour le compte de l’acheteur (constitut possessoire). Il ne pouvait donc pas être reconnu comme actionnaire.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Droit aux renseignements et à la consultation. Le droit d’être renseigné sur les honoraires perçus par chaque administrateur ne saurait être justifié par la possibilité abstraite d’une action en responsabilité ou en remboursement des prestations indues. Les informations demandées doivent être nécessaires pour une situation concrète, dans laquelle l’introduction d’une action est envisagée. Si rien n’indique que la rémunération globale est excessive et ne correspond pas aux conditions du marché, un actionnaire moyen n’a pas de raison de vouloir demander des détails sur les honoraires individuels des membres du conseil d’administration.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Contrôle spécial. Un conflit familial intense entre l’actionnaire requérant et les membres du conseil d’administration, le non-versement de dividendes sur deux années consécutives nonobstant des résultats positifs et des transactions entre la société visée et d’autres sociétés contrôlées par les administrateurs font suspecter avec une vraisemblance suffisante des échanges de prestations dans un rapport disproportionné. Il est admissible de demander à l’expert chargé de réaliser le contrôle spécial d’examiner si des prestations appréciables en argent ont été fournies à des actionnaires, à des administrateurs ou à des personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement ; il s’agit là de pures questions de fait. Sont également admissibles des questions portant sur des prestations effectuées par les filiales de la société visée, pour autant qu’elles apparaissent dans les comptes consolidés et qu’elles soient nécessaires à l’exercice des droits de l’actionnaire de la société-mère.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Un éventuel surplus d’actifs après désintéressement complet des créanciers dans la faillite entre à nouveau dans le pouvoir de disposition du débiteur. L’actif d’une société anonyme dissoute est, sauf disposition contraire des statuts, réparti entre les actionnaires au prorata de leurs versements et compte tenu des privilèges attachés à certaines catégories d’action. Les créances de la société faillie qui n’ont pas été réalisées dans le cadre de la faillite font partie du reliquat d’actifs qui revient aux actionnaires. L’actionnaire unique à qui revient une créance faisant l’objet d’un procès pendant se substitue de par la loi à la société dans le procès.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Le TF et certains tribunaux cantonaux ont tendance à estimer la valeur litigieuse de la requête fondée sur des carences dans l’organisation de la société en se référant à la valeur nominale du capital social. Dans d’autres arrêts, le TF s’est basé sur les conséquences économiques des mesures envisageables selon l’art. 731b CO. Le TF laisse indécise la question de la méthode de calcul à privilégier.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Carence dans l’organisation de la société ; conflit d’intérêts. En cas de carence dans l’organisation, le tribunal peut ordonner toute mesure appropriée à lever la carence dans le cas concret ; la liste de l’art. 731b al. 1bis CO n’est pas exhaustive. En présence de circonstances extraordinaires, un conflit d’intérêts peut causer une carence dans l’organisation s’il en résulte que les intérêts de la société ne peuvent plus être représentés de manière indépendante dans un cas concret. Tel serait le cas si l’administrateur était prévenu de gestion déloyale au préjudice de la société et représentait en même temps celle-ci dans la procédure pénale en qualité de victime et de partie civile.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Carences dans l’organisation. Le tribunal intervient pour lever une carence que la société n’est pas en mesure de lever d’elle-même, et non pour ordonner des mesures que les actionnaires sont aptes à prendre eux-mêmes. Dans le cas concret, les actionnaires auraient pu se réunir en assemblée générale universelle et de nommer les organes qui faisaient défaut. La dissolution ordonnée après que la société n’a pas rétabli une situation conforme au droit dans le délai péremptoire qui lui avait été fixé est justifiée.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Action en responsabilité de l’actionnaire au titre du dommage de la société (action dérivée ou oblique). La responsabilité est admise pour l’administrateur qui n’a pas convoqué d’assemblée générale ordinaire dans le délai de six mois à compter de la fin de l’exercice, prévu à l’art. 699 al. 2 CO et qui s’est opposé, au nom de la société, à une action judiciaire en convocation d’une assemblée générale intentée par un actionnaire. Le dommage correspond aux frais judiciaires mis à la charge de la société et à ses frais d’avocat.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Action en responsabilité de l’actionnaire au titre du dommage de la société (action dérivée ou oblique). La responsabilité est admise pour l’administrateur qui n’a pas convoqué d’assemblée générale ordinaire dans le délai de six mois à compter de la fin de l’exercice, prévu à l’art. 699 al. 2 CO et qui s’est opposé, au nom de la société, à une action judiciaire en convocation d’une assemblée générale intentée par un actionnaire. Le dommage correspond aux frais judiciaires mis à la charge de la société et à ses frais d’avocat.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Responsabilité de l’organe de révision. Lorsqu’il est reproché à l’organe de révision d’avoir tardé à aviser le tribunal d’un surendettement manifeste, le dommage correspond à l’aggravation du surendettement entre le moment où la faillite aurait dû être prononcée et celui où elle l’a effectivement été. Le point de départ pour le calcul est le moment où l’organe de révision aurait dû constater le surendettement manifeste – et c’est l’état du bilan à cette date qui est déterminant pour le calcul du dommage – et non le moment où ce surendettement est intervenu. Si la partie demanderesse a omis d’alléguer cette date, il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise judiciaire en vue d’établir le montant du dommage ; la demande doit être rejetée faute d’allégation des faits pertinents.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Responsabilité de l’auteur de prospectus. Il incombe à la partie demanderesse d’alléguer et de prouver qu’elle s’est basée sur les informations erronées pour acquérir les titres promus par le prospectus d’émission et que, si elle avait été informée correctement, elle ne les aurait pas acquis ou les aurait acquis à un prix inférieur. Le degré de preuve applicable est celui de la vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas d’alléguer en termes généraux que l’on n’aurait pas acquis les titres considérés si l’information avait été correcte ; il faut au contraire alléguer précisément les motifs pour lesquels l’investissement n’aurait pas été réalisé.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Responsabilité des organes de gestion. La radiation de la société au registre du commerce n’a pas d’influence sur la qualité pour agir des créanciers qui se sont fait céder les prétentions en responsabilité contre les organes de la société en faillite. Des directeurs violent leurs devoirs à l’égard de la société en faisant exécuter des travaux par celle-ci, mais en se faisant personnellement rémunérer par le biais d’un contrat simulé avec une société qu’ils contrôlent. La responsabilité est également admise en raison d’une rémunération indue.
Lino Hänni, Pauline Hentzi, Pauline Yolal
Art. 697e CO al. 3
Contrôle spécial. Conformément à l’art. 697e al. 3 CO, le tribunal a l’obligation de donner explicitement l’occasion aux actionnaires requérants ainsi qu’à la société contrôlée de se prononcer sur le rapport du contrôleur spécial et de poser des questions supplémentaires. Selon les circonstances spécifiques du cas d’espèce, le tribunal peut remplir cette obligation en fixant un court délai aux parties pour soumettre leurs commentaires et questions par écrit ou en les convoquant à une audience.
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 3 LSR al. 17
Retrait de l’agrément. En présence de manquements graves (établissement de dix rapports de révision sans l’agrément nécessaire ; établissement de deux rapports de révision sans l’agrément de l’entreprise individuelle ; constatation de violations des règles professionnelles à la suite d’une analyse des travaux de révision portant sur deux années comptables), le retrait de l’agrément pour une durée de quatre ans est justifié.
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 729 CO , Art. 17 LSR al. 1
Retrait de l’agrément sans commination préalable. Lorsque la violation de l’indépendance ne concerne qu’un mandat, que l’expert-réviseur a révoqué avant la procédure ouverte par l’ASR, le retrait de l’agrément sans commination préalable est disproportionné et cette sanction doit être remplacée par la notification d’un avertissement (art. 17 al. 1 LSR).
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 55 CC al. 2 , Art. 718 CO , Art. 722 CO , Art. 754 CO
Représentation de la société anonyme ; organe de fait. Le fait qu’une SA puisse répondre des actes illicites d’un organe de fait (art. 55 al. 2 CC et 722 CO) ne signifie pas qu’elle est liée par les actes juridiques conclus par celui-ci. En tant qu’organe de fait, la personne concernée n’est ni élue ni inscrite au registre du commerce, elle ne peut donc, par son comportement, devenir titulaire des pouvoirs et droits d’un administrateur. En conséquence, un actionnaire qui s’immisce dans la gestion de la SA n’a pas la qualité d’organe et n’oblige pas contractuellement la SA au sens de l’art. 718 CO, mais il peut engager la responsabilité de la SA pour ses actes délictuels (art. 722 CO). Nonobstant l’absence de pouvoir de représentation, la société sera contractuellement liée si le tiers pouvait se fier de bonne foi à l’existence de pouvoirs (art. 33 al. 3 CO) ou si la société a ratifié l’acte du (pseudo-)représentant (art. 38 al. 1 CO).
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 731b CO
Carence dans l’organisation de la société. L’actionnaire qui participe à titre accessoire à une procédure pour carences dans l’organisation de la société, peut, en tant qu’intervenant accessoire indépendant (streitgenössische Nebenintervention), se mettre en contradiction avec les actes de procédure accomplis par la partie principale qu’il soutient. En outre, la procédure prévue par l’art. 731b al. 1 CO doit déboucher sur une solution rapide du blocage ; elle n’est pas destinée à résoudre le conflit des actionnaires ni à élucider leurs fautes, responsabilités ou mérites respectifs. La dissolution de la société, qui constitue l’ultima ratio, peut être ordonnée lorsque la vente aux enchères des actions, mesure moins incisive, n’est pas nécessairement susceptible de remédier au blocage de la situation. Tel sera le cas lorsqu’il existe un risque qu’aucun actionnaire ne puisse s’acquitter du prix de réserve vu l’importance des actifs sociaux. L’absence de locaux ou d’activité commerciale plaident également en faveur d’une dissolution.
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 716a CO
Responsabilité au sein d’un groupe de sociétés. Le liquidateur de la société anonyme Swissair a ouvert une action en responsabilité contre plusieurs anciens dirigeants de la holding SAirGroup AG, qui ont notamment consenti à l’octroi de prêts sans garantie d’une filiale à une société mère dans la cadre d’un système de cash-pooling. La demande a été rejetée concernant neuf des anciens membres du conseil d’administration de SAirGroup AG, faute d’avoir agi comme organes de fait de Swissair. Dès 2001, les prêts accordés à l’intérieur du groupe ne correspondaient plus aux conditions du marché et n’étaient donc plus conformes aux dispositions sur le capital-actions ; pour autant, les organes poursuivis n’ont pas violé leur devoir de diligence (art. 717 CO) – qui autorise la prise de risques raisonnables dans l’activité commerciale –, car ces prêts ont été faits dans l’intérêt de SAirGroup AG et de ses filiales (dont Swissair), qui n’auraient pas pu survivre ou continuer leurs activités sans le cash-pooling.
Floriane Piguet, Leila Oufkir, Lino Hänni
Art. 699 al. 3 et 4 CO
Convocation d’une assemblée générale ordonnée par le juge et inscription à l’ordre du jour. Le TF commence par rappeler les conditions requises à la convocation d’une assemblée générale et les conséquences si le conseil d’administration ne donne aucune suite, à savoir la convocation ordonnée par le juge à la demande des requérants. Le TF précise que le juge ne procède qu’à un examen formel de la requête, permettant ainsi au requérant de se contenter de rendre vraisemblable sa qualité d’actionnaire autorisé à requérir la convocation et le fait qu’il ait déjà demandé, sans succès, une telle convocation auprès du conseil d’administration. Le TF ajoute que le juge n’a pas à examiner la validité des décisions de l’assemblée générale suite à la convocation et l’inscription à l’ordre du jour étant donné que cette question ne sera analysée qu’à l’occasion d’une potentielle action en annulation ou en nullité. Le TF précise que le fait de simplement mentionner des objets à discuter dans la requête de convocation d’assemblée générale par le juge suffit à remplir les conditions formelles d’inscription à l’ordre du jour sans qu’il ne soit nécessaire de préciser concrètement leur inscription à l’ordre du jour.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 162 ORC ; 699 et 701 CO
Convocation ; assemblée générale et universelle ; mesures provisionnelles ; blocage du registre. Un administrateur unique convoque une assemblée générale ordinaire. L’un des actionnaires souhaite inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée générale ordinaire l’élection d’un nouvel administrateur. Pour éviter son éviction, l’administrateur unique reporte l’assemblée générale. La totalité des actionnaires se réunit alors (assemblée universelle) et décide de remplacer l’administrateur. L’administrateur fait bloquer le registre par des mesures provisionnelles (art. 162 ORC). Cela permet au TF de mettre en exergue les risques d’abus de telles mesures : pour y remédier, les retards inutiles doivent être évités et l’autorité qui statue sur recours (art. 318 al. 1 lit. b CPC) doit être autorisée à statuer sur le fond, sans renvoi pour nouvelle décision. Enfin, sans motivation suffisante de la part du demandeur, la question de savoir si le report d’une assemblée générale est soumis par analogie au délai de 20 jours prévu à l’art. 700 al. 1 CO reste ouverte. L’instance cantonale y avait répondu par l’affirmative.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 718a et 718b CO
Contrat avec soi-même ; conflits d’intérêts. Le fait pour un administrateur de conclure un contrat avec soi-même n’est pas en soi illicite. En effet, il n’existe pas d’interdiction de principe d’un tel contrat ; un pouvoir spécifique ou une ratification de l’acte juridique par l’assemblée générale reste nécessaire. Néanmoins, lorsque l’administrateur qui agit de la sorte est actionnaire unique de la société, l’autorisation de l’assemblée générale n’est plus nécessaire.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 697a et 697b, 696 et 697 CO
Droit à l’institution d’un contrôle spécial ; droit de contrôle des actionnaires. Le TF rappelle les règles relatives à l’institution d’un contrôle spécial en spécifiant qu’il incombe aux requérants de rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs aient violé les statuts ou la loi et qu’ils ont par conséquent causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Le TF réaffirme sa jurisprudence relative au droit à l’institution d’un contrôle spécial en indiquant que le droit d’instituer un tel contrôle est subsidiaire au droit aux renseignements et à la consultation. Partant, l’institution d’un contrôle spécial représente la troisième étape du droit à l’information des actionnaires, après l’information spontanée par le conseil d’administration par le biais du rapport annuel et l’information sur demande de l’actionnaire. Le TF rappelle ensuite qu’afin d’assurer l’égalité de traitement en matière d’information de tous les actionnaires, le droit à l’information selon l’art. 697 CO doit être exercé lors de l’assemblée générale. Il résulte du principe de subsidiarité du contrôle spécial que la requête de l’institution de ce droit doit être précédée par une demande de renseignements ou de consultation. Le conseil d’administration va alors devoir dans tous les cas se prononcer sur le besoin d’information des actionnaires avant l’ouverture de la procédure de contrôle spécial, qui est relativement contraignant. Le facteur décisif quant à la limitation de la recevabilité d’une telle requête est le besoin d’information des actionnaires qui en font la demande qui a déjà dû être pris en compte de bonne foi par le conseil d’administration lors de l’étape précédente, à savoir la demande de renseignements ou de consultation. Le TF finit par mentionner qu’il n’y a pas d’accès direct au juge étant donné que l’assemblée générale doit d’abord se prononcer sur une requête de contrôle spécial.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 757 CO
Action en responsabilité ; prétentions dans la faillite. Le TF rappelle certaines règles relatives aux actions en responsabilité contre les personnes morales qui, par leurs carences, ont porté préjudice à la société anonyme. Après la faillite de la société anonyme, l’action en responsabilité incombe principalement à la masse des créanciers, qui la poursuivent par le biais de l’administration de la faillite. Le créancier individuel, qui ne peut recouvrer sa créance en raison de l’insolvabilité de l’entreprise, subit un dommage indirect, qui reflète le dommage causé à l’entreprise. Ce créancier ne peut intenter une action en responsabilité que si l’administration de la faillite renonce à l’action sociale. Toutefois, il peut le faire en vertu du pouvoir qui lui est conféré directement par l’art. 757 CO ou en tant que cessionnaire selon l’art. 260 LP. Dans ce dernier cas, le cessionnaire agit en son nom propre, à ses propres risques et à la place de la masse, mais l’objet de l’action reste le préjudice subi par la société faillie et non son préjudice individuel. Dans le cas d’espèce, le dommage, appelé dommage de procrastination/poursuite d’exploitation, consiste en une augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait dû être déclarée si l’organe avait rempli ses obligations et le moment où la faillite a été effectivement déclarée. Dans un tel cas, seules les valeurs de liquidation de l’actif social sont prises en compte étant donné que la faillite entraîne la dissolution et la liquidation de la société. Les valeurs de liquidation sont déterminantes pour fixer le découvert aux deux étapes de la comparaison car elles permettent l’émergence d’éventuelles plus-values latentes. Pour ce faire, le demandeur doit généralement demander au tribunal d’établir un rapport d’expertise en la matière.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 754 al. 1 CO
Action en responsabilité. Le TF commence par rappeler le concept de la responsabilité au sens de l’art. 754 al. 1 CO. Il précise qu’un créancier social peut être lésé de trois façons : le créancier peut être personnellement lésé par le comportement des organes, à l’exclusion de tout dommage causé par la société, il peut être lésé parce que la société subit un dommage causé par le comportement fautif d’un organe, et il peut être lésé conjointement avec la société. Dans le premier cas, l’action en responsabilité n’est soumise à aucune restriction. Dans le deuxième cas, le créancier ne subit qu’un dommage indirect ou réfléchi et n’a pas alors la qualité pour agir tant que la société demeure solvable ; il pourra seulement agir dans sa faillite en poursuivant l’organe par le biais de la communauté des créanciers. Dans le dernier cas, le créancier ne peut qu’exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci que lorsque le comportement de l’organe était illicite au sens de l’art. 41 CO, violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers, ou constituait une culpa in contrahendo ; ceci afin d’éviter la compétition des actions de la société lors de sa faillite. Le TF précise ensuite que dans le cadre de cette troisième modalité de lésion, après que la faillite ait été suspendue faute d’actifs et que la société ait été radiée du registre du commerce, le créancier social dont la prétention ne répond à aucune des trois conditions énoncées doit d’abord obtenir la réinscription de la société et la réouverture de la faillite afin d’intenter une action en réparation du dommage contre l’organe responsable. Enfin, le TF rappelle que la responsabilité consécutive à une culpa in contrahendo revêt un caractère subsidiaire et n’entre éventuellement en considération que si le lésé ne peut invoquer aucune responsabilité contractuelle.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 757 CO ; 260 LP
Dommage direct et indirect ; faillite ; actions des créanciers. L’administrateur unique transfère des actifs et des passifs à une société sœur, 4 mois avant la faillite de la société, pour un prix symbolique de CHF 1.-. Selon la théorie de la différence (« Differenztheorie »), la transaction n’a pas causé de dommage chez la société, puisque ladite transaction a réduit les passifs et les actifs dans la même mesure. Toutefois, un tel transfert reste dommageable pour les créanciers, car il réduit le substrat de liquidation (« Verwertungssubstrat »). En l’espèce, les créanciers n’étaient pas légitimés : leurs droits étaient ceux de la société (art. 260 LP), dont la légitimité active faisait défaut, puisqu’elle n’a pas subi de dommage. Selon le TF, les créanciers directement lésés auraient dû se prévaloir de l’art. 41 CO, d’une disposition du droit des sociétés servant exclusivement à protéger les créanciers ou actionnaires, voire même de la culpa in contrahendo.
Quentin Herold, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Olivier Hari
Art. 715a CO
Droit aux renseignements et à la consultation de l’administrateur. Le Tribunal cantonal d’Obwald rejette la demande d’un administrateur ayant ouvert une procédure visant à l’obtention de certains renseignements et la remise de certains documents, notamment le registre des actions, le registre des actionnaires et ayants-droits économiques, les documents relatifs aux transferts d’actions et autres procès-verbaux d’assemblées générales et de réunions du conseil d’administration. Cela donne l’occasion au TF de donner une réponse à cette question, encore ouverte auparavant : les membres du conseil d’administration peuvent faire valoir en justice, au moyen d’une action condamnatoire, les droits aux renseignements et à la consultation que leur confère l’art. 715a CO. C’est la procédure sommaire qui sera alors applicable.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 689 et 706 CO
Représentation de l’actionnaire ; actionnaire minoritaire ; annulation. En invoquant le principe de l’égalité de traitement et de ménagement dans l’exercice des droits, un actionnaire minoritaire conteste une décision de l’AG autorisant la représentation des actionnaires uniquement lorsque le représentant est lui-même actionnaire et que le conseil d’administration le reconnait comme représentant. Les autres actionnaires forment un cercle fermé et sont tous membres du conseil d’administration ou du moins étroitement liés au conseil d’administration. Le Tribunal de commerce zurichois relève qu’une telle clause statutaire a pour effet que l’actionnaire minoritaire, lorsqu’il souhaite se faire représenter, n’a d’autre choix que de confier la représentation à un actionnaire qui s’oppose à lui, ou de laisser ses actions non-représentées. L’intérêt à préserver la confidentialité des informations révélées durant l’assemblée générale pourrait être atteint de manière moins incisive, par exemple en exigeant uniquement que le représentant soit indépendant. Une telle restriction statutaire est donc illicite et la décision de l’assemblée générale sur laquelle elle repose doit être annulée selon l’art. 706 al. 2 ch. 1 et 2 CO.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 2 CC et 696, 699, et 705 CO
Convocation d’une assemblée générale ; abus de droit. La société Z. SA est administrée par B. et X. Tous deux sont actionnaires aux cotés de A. Par la suite, les pouvoirs de X. ont été révoqués lors d’une AG et ce dernier fait l’objet de plusieurs poursuites pénales et civiles intentées par la société. La société a, subséquemment, cessé ces activités. X. va requérir la convocation d’une AG par voie judiciaire ayant pour ordre du jour la révocation de B. et sa propre nomination en tant qu’administrateur. Le TF doit se prononcer sur le caractère abusif (art. 2 al. 2 CC) de la convocation de l’AG par X. En l’occurrence, X. cherche par sa nomination en qualité d’administrateur à mettre un terme aux procédures intentées à son encontre par la société. X. n’a donc aucun intérêt légitime à demander la convocation d’une AG, puisqu’il cherche à utiliser une institution contre son but. En sus, le grief, invoqué par X., de l’absence d’établissement de rapports de gestion et de comptes sociaux de certaines années est dénué de sens dans la mesure où la société avait cessé ses activités avant même lesdites années et que X. n’a par ailleurs jamais requis la transmission des rapports de gestion et des comptes que la société s’est pourtant dite disposée à lui fournir.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 706 CO
Abus de droit ; actionnaire minoritaire ; augmentation de capital ; dilution. Au cours d’une assemblée générale, l’actionnaire majoritaire d’une SA décide d’une augmentation de capital extrêmement élevée, faisant passer le capital-actions de la société de CHF 120'000.- à CHF 1’620'000.-. La participation de l’actionnaire minoritaire, qui n’exerce pas son droit préférentiel de souscription, passerait de 30% à 2%. L’actionnaire minoritaire fait bloquer le RC ; il argue que la décision d’augmentation lui cause un préjudice grave et disproportionné et devrait être annulée, selon l’art. 706 CO. Le TF rappelle qu’il existe un principe de ménagement dans l’exercice des droits (qui est un cas spécifique d’abus de droit) qui veut que les décisions de la majorité ne compromettent pas les droits de la minorité, alors même que le but poursuivi aurait pu être atteint de manière moins dommageable et sans inconvénient pour la majorité. En l’espèce, il est constaté que la société avait certes besoin de fonds pour des appareils et des locaux, mais qu’il aurait été possible de procéder à une émission d’actions au-dessus du pair, permettant d’injecter la même somme dans la société, sans pour autant pour diluer l’actionnaire minoritaire de manière aussi drastique. Le TF donne donc raison à l’actionnaire minoritaire, renvoie la cause à l’autorité précédente et maintient le blocage du registre du commerce.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 697a et 697b CO
Instauration d’un contrôle spécial ; groupe de société. B.B., C.B. et I. sont administrateurs d’une holding (A. SA). Par ailleurs I. était l’unique administrateur d’une filiale du groupe (E. SA) avant sa démission. En prévision de l’AG ordinaire de la holding, B.B. pose différentes questions sur le groupe A. Ces questions restent sans réponses. Lors de l’AG, B.B. demande l’institution d’un contrôle spécial qui sera refusé par 55% des voix. B.B. est d’avis que C.B. et I. prévoient le démantèlement de l’ensemble de la structure de la holding et la liquidation des filiales, et que I. a touché des honoraires excessifs pour ces activités au sein du conseil d’administration de E. SA. C’est pourquoi, B.B. requiert du juge un contrôle spécial, ce qui lui est accordé. A. SA fait recours au TF, notamment pour violation de l’art. 697b CO, les conditions de l’instauration d’un contrôle spécial d’une filiale dans un groupe de société ayant, selon elle, été considérées à tort comme satisfaites. Le TF considère que, au sein d’un groupe de sociétés, les documents d’une filiale peuvent être consultés dans le cadre d’un contrôle spécial de la société mère, si la structure de de gestion et de contrôle eut permis à la société mère de se procurer ces documents indépendamment d’un contrôle spécial. En d’autres termes, si la société mère a accès à des tels documents en temps normal, ces documents doivent aussi être accessibles lors du contrôle spécial de la société mère. En l’occurrence, c’est le cas, puisqu’il est constaté que la holding a été constituée afin de diriger les autres sociétés du groupe et que les conseils d’administration de la holding et de la filiale sont composés en partie des mêmes personnes. De plus, le TF rappelle qu’il doit être démontré que les opérations commerciales devant être clarifiées dans une filiale ont impact potentiel sur la situation financière de la société mère. Concernant cet impact, B.B. l’a rendu vraisemblable, en tant que la liquidation de la filiale motivée par des motifs non commerciaux et le versement illégal d’honoraire sont, notamment, de nature à porter préjudice à la situation financière de la société mère. Pour toutes ces raisons, les documents sont accessibles au contrôle spécial.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 82, 165 et 696 al. 3 CO
Qualité d’actionnaire ; communication des rapports de gestion et de révision ; abus de droit. Un individu est employé par une SA. Son contrat de travail stipule qu’il doit acquérir, à la signature du contrat, 34% du capital-actions de la SA, pour un montant de CHF 34'000.-. Le contrat prévoyait également le droit de la société de racheter les actions si les rapports de travail prenaient fin. Le prix de rachat variait selon le motif de la résiliation. La société a licencié par la suite l’employé avec effet immédiat, invoquant des manquements graves à ses obligations. La société a déclaré exercer son droit de rachat au prix de CHF 9'868.- ; l’employé estime quant à lui que le prix s’élève à près d’un million de francs. Il demande alors un rapport de gestion et un rapport de révision (art. 696 al. 3 CO), ce que la société refuse au motif qu’il usurperait des droits qu’il n’était plus légitime à exercer puisqu’il refuse illicitement le transfert d’action. Selon le TF l’employé peut valablement soulever l’exception d’inexécution (art. 82 CO) afin de conserver la propriété des actions et éviter la disposition de ces dernières au sens de l’art. 165 CO. Ce faisant, il ne commet pas un abus de droit et reste bien actionnaire. Par conséquent, il peut tout à fait exercer le droit à l’information inscrit à l’art. 696 al. 3 CO.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 18 CO
Relation fiduciaire ; convention d’arbitrage au sein de statuts. Deux associés d’une Sàrl sont liés par un contrat de fiducie, selon lequel le premier s’engageait à détenir 50% de parts sociales à titre fiduciaire pour le second. Ce dernier devait recevoir une part des recettes de la Sàrl. Après avoir retrouvé la propriété de ses parts sociales, le fiduciant attrait le fiduciaire devant un tribunal étatique en paiement de CHF 100'000.- plus intérêts en raison d’une violation du contrat de fiducie. La question est de savoir si le litige entre les associés entre ou non dans le champ de la clause d’arbitrage figurant dans les statuts de la Sàrl, et soumettant tous les litiges relatifs aux affaires sociales (« Gesellschaftsangelegenheit») entre associés ou entre associés et direction, à un tribunal arbitral. Le TF commence par rappeler que la méthode d’interprétation varie selon la taille de la société. En l’occurrence le principe de confiance trouve application. Le terme « d’affaire sociale » doit être interprété strictement et ne correspond qu’aux litiges de droit des sociétés. Le litige opposant les associés trouve sa source dans le contrat de fiducie. Partant, le litige est de nature contractuelle et n’est pas arbitrable.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 725 et 754 CO
Dommage de poursuite d’exploitation ; preuve du dommage. Suite à une faillite qui n’aurait pas été annoncée à temps, la responsabilité d’un membre du conseil d’administration (4A_587) et de l’organe de révision (4A_597) est reconnue par le Tribunal de première instance de Lugano. Le Tribunal calcule le dommage de poursuite d’exploitation selon l’art. 42 al. 2 CO, car les valeurs de liquidation n’ont pas été établies. Ce raisonnement, soutenu par le Tribunal cantonal tessinois est sèchement rejeté par le TF. Il rappelle que, pour le calcul de la perte ou du dommage, seules les valeurs de liquidation doivent être prises en compte. La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le découvert à la date à laquelle la faillite a été prononcée, mais aussi pour définir le déficit à la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée. Le TF souligne qu’il appartient au demandeur de demander au tribunal de faire établir un rapport d’expert dans lequel les valeurs de liquidation sont établies aux deux moments décisifs mentionnés ci-dessus. Il n’appartient pas au juge de reconstituer l’état du patrimoine de la société, étant donné qu’en principe, seul un expert possède les connaissances techniques nécessaires. L’art. 42 al. 2 CO n’accorde pas à la partie lésée le droit de faire simplement des demandes d’indemnisation non spécifiées ; par conséquent, si la partie lésée ne remplit pas pleinement son devoir d’information nécessaire à l’estimation du dommage, alors l’une des conditions d’application de l’art. 42 al. 2 du Code suisse des obligations n’est pas remplie.
Ulysse DuPasquier, Yan Wojcik, Olivier Hari
Art. 693 al. 3 ch. 1, 706 al. 2 CO ; élection de l’organe de révision ; actions à droit de vote privilégié ; voix prépondérante ; principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement.
Les statuts peuvent conférer au président de l’assemblée générale, en général et en l’espèce le président du conseil d’administration, le vote décisif en cas d’égalité des voix. L’élection du président du conseil d’administration se fait généralement à la majorité des voix et non à la majorité du capital. Mais en combinaison avec le principe de voix prépondérante du président, une personne élue à la majorité des voix peut décider, par sa voix prépondérante, de l’élection de l’organe de révision, même sans l’accord de la majorité du capital. Cette situation de fait est incompatible avec l’art. 693 al. 3 CO qui impose que l’organe de révision soit élu à la majorité du capital-actions. De plus, l’introduction générale, par le biais d’une révision des statuts, d’une voix prépondérante du président du conseil d’administration pour les élections déroge au principe selon lequel les actionnaires majoritaires doivent ménager autant que possible les droits des actionnaires minoritaires (« schonende Rechtausübung ») et a été, à raison, annulé par le Tribunal de première instance. En l’espèce, la modification statutaire a été adoptée sans justification valable, uniquement dans le but d’éviter que l’actionnaire minoritaire puisse refuser de réélire l’organe de révision. Néanmoins, le TF a laissé ouverte la question de savoir si l’ATF 95 II 555 devait être maintenu ou si les statuts peuvent prévoir une voix prépondérante seulement pour les majorités relatives, mais pas en cas de majorités qualifiées.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 718 à 720 CO ; représentation de la société.
La requérante, unique actionnaire de la société en faillite, soutient qu’étant donné que les rapports de travail des deux membres du conseil d’administration de ladite société en faillite avaient pris fin avant la décision de la FINMA relative au transfert du portefeuille d’assurances de la société en faillite, ces derniers ne disposaient plus des pouvoirs d’engager ladite société en faillite et donc ne pouvaient pas recourir contre la décision de transfert du portefeuille et de faillite. Selon la requérante, il fallait lui reconnaître la qualité pour recourir au nom de la société en faillite étant donné qu’il n’y avait plus aucun organe en fonction au moment de la mise en faillite qui aurait conservé la faculté de former un recours contre la décision de la FINMA. Le TF rappelle que la société est liée par les actes qu’accomplissent ses organes dûment habilités d’après l’inscription au registre du commerce. Il n’importe d’ailleurs pas à cet égard que lesdits organes n’aient pas respecté les règles sociales de compétence internes. En effet, ces restrictions internes du droit de représenter la société anonyme concernent uniquement l’autorisation – interne – de représentation (« Vertretungsbefugnis ») ; elles ne déploient aucun effet externe. En revanche, la faculté d’engendrer des obligations juridiques pour la société à l’égard des tiers découle pour sa part du pouvoir de représentation (« Vertretungsmacht »), qui est matérialisé par les données figurant au registre du commerce. Ainsi, il s’ensuit que la fin des rapports de travail n’a eu aucun effet sur le rôle d’organe des personnes citées par la requérante. A cet égard, seul importe ce qui est connu des tiers en tant que cela ressort du journal du registre du commerce, ainsi que des publications y relatives dans la FOSC. Ces personnes avaient donc conservé leurs fonctions d’organe de la société en faillite, et la faillie disposait d’organes en mesure de recourir contre la décision de la FINMA.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 685a ss CO ; clause d’agrément ; actions à droit de vote privilégié ; restrictions de transmissibilité.
Par l’intermédiaire d’une holding, la famille Burkard détient 16.97% du capital-actions de Sika AG, mais 52.92% des droits de vote, grâce à ses actions à droit de vote privilégié. La famille souhaite aliéner les parts de la holding à la société française Saint-Gobain. Au conseil d’administration, six membres (sur neuf) s’opposent à la transaction, en s’appuyant sur une clause d’agrément leur permettant de refuser la qualité d’actionnaire à l’acquéreur dépassant un seuil de 5% des actions nominatives. La famille Burkard tente alors de remplacer les administrateurs récalcitrants ; en réponse, le conseil d’administration limite le droit de vote des Burkard à 5% pour toute décision portant sur le contrôle de la société. Le Tribunal zougois constate tout d’abord que la clause d’agrément s’applique effectivement, même dans le cas où ce sont les titres de la holding intermédiaire qui sont aliénés. Ensuite, le Tribunal cantonal considère que la limitation des droits de vote était valable, puisqu’il s’agissait de l’unique moyen d’assurer la bonne application de l’agrément.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 678 al. 2 et 680 al. 2 CO ; restitution des prestations de salaires versées à un membre du conseil d’administration.
La masse en faillite d’une SA en liquidation ouvre action contre un membre de son conseil d’administration qui était également actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration d’une autre société possédant 77.2% des actions de la société en liquidation. Cette action vise notamment à obtenir la restitution des salaires versés à l’intimé en tant que président et vice-président du conseil d’administration de la société en liquidation. Afin d’obtenir la restitution des salaires versés à un membre du conseil d’administration (art. 678 al. 2 CO), il est nécessaire de démontrer que ledit membre n’a fourni aucune prestation ou qu’elles étaient en disproportion évidente avec son salaire, ce qui n’a pas été démontré (consid. 3.3.5). Etant donné que l’intimé n’était pas directement actionnaire de la société en liquidation, il est également exclu d’obtenir une quelconque restitution par le biais de l’art. 680 al. 2 CO (consid. 3.3.6). Le recours est rejeté.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 678, 697 et 717 CO ; droit aux renseignements ; fardeau de la preuve. Une SA vend des actions de deux sociétés filles à un tiers.
Un actionnaire détenant 22.2% de ladite SA interpelle le conseil d’administration lors de l’assemblée générale, souhaitant connaître le nom des acquéreurs, les raisons de la vente à ces personnes, ainsi que le montant et la méthode de détermination du prix de vente. La société refuse de lui livrer la majorité de ces informations. L’information relative au nom de la personne ayant évalué la valeur des actions n’est pas non plus déterminante lorsqu’elle est requise par n’importe quel actionnaire ; c’est à l’actionnaire se considérant lésé de prouver en quoi le refus de communiquer le nom exact l’empêche d’exercer ses droits d’actionnaire. Enfin, le TF constate que l’actionnaire possédait divers documents lui permettant de se faire une image générale des transactions ayant eu lieu. Le TF précise plusieurs fois que, lorsqu’il invoque son droit aux renseignements, l’actionnaire doit prouver que les informations qu’il requiert lui seraient nécessaires pour exercer ses droits d’actionnaires. En l’espèce, ledit actionnaire n’a pas amené cette preuve ; partant, le recours est rejeté et les frais et dépens mis à la charge de l’actionnaire.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 164 et 683 CO ; cession d’actions au porteur non incorporées dans un papier valeur ; fardeau de la preuve.
Deux administrateurs vendent 30 actions à un employé de la société. Le prix est payé mais aucun certificat d’actions n’est remis à l’employé. Ce dernier exige la délivrance des actions et le paiement des dividendes non versés afférant aux trois derniers exercices. La société considère que la propriété des actions n’a jamais été transférée. Le TF rappelle que le titulaire d’actions au porteur non incorporées ne peut être identifié que sur la base d’une chaîne ininterrompue de cessions. Ainsi, l’employé ayant acquis les actions aurait dû apporter la preuve d’une chaîne ininterrompue de cessions remontant jusqu’à la fondation de la société, ce qu’il n’a pas fait. En outre, même si la société était partie à la convention de vente et d’emption, l’employé savait pertinemment que les actions n’avaient pas été émises et était conscient de la preuve à fournir.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 221 al. 1 let. a CPC.
La succursale et le siège de la société constituent ensemble une seule et même entité juridique. En tant que telle, la succursale ne peut pas revêtir la qualité de partie ni ester en justice. Si la succursale figure sur la page de garde (« Rubrum ») d’une demande en justice, il ne peut y avoir de doute sur l’identité de la partie, qui est l’établissement principal. Ainsi tout risque de confusion pouvant être exclu, une correction de la désignation de la partie doit être autorisée selon le TF. Le tribunal de première instance aurait donc dû corriger la désignation de la partie ou au moins donner au recourant l’opportunité de le faire.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 731b, 941a et 938a CO ; 154 al. 3 ORC ; carence dans l’organisation de la société ; décès de l’unique membre du conseil d’administration ; devoir d’ouvrir une procédure de carence.
Le préposé au registre du commerce du canton de Zurich requiert du juge qu’il prenne les mesures nécessaires, au sens de l’art. 731b al. 1 CO, à l’encontre d’A AG du fait de carences dans l’organisation, le conseil d’administration ne comptant plus aucun membre. A ce sujet, le TF rappelle que le préposé au registre du commerce est non seulement habilité, mais également obligé de requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires en cas de carences dans l’organisation d’une société. En outre, le TF précise que la procédure relative à une carence dans l’organisation de la société est indépendante de celle relative à la radiation d’office de la société dans l’éventualité où une société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 731b CO ; carence dans l’organisation de la société.
Le TF rappelle que l’art. 731b al. 1 CO n’énumère pas limitativement les mesures à envisager par le juge. Il déduit du mot « notamment » que des mesures autres que celles prévues litteris verbis peuvent aussi être adoptés. Mais le principe de proportionnalité doit tout de même être respecté. Ainsi la dissolution, suivie de la liquidation de la société ne peuvent être ordonnées que dans l’éventualité où aucune autre mesure moins rigoureuse n’est apte au rétablissement d’une situation conforme au droit. En l’espèce, le fonctionnement de la société est bloqué par un conflit persistant entre les deux seuls actionnaires et membres du conseil d’administration de la société anonyme. Il est donc admissible d’envisager une vente aux enchères à l’issue de laquelle l’un des actionnaires acquerra les actions de l’autre, ce qui mettra fin au blocage.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 754, 758 et 759 CO ; responsabilité du conseil d’administration, Business Judgment Rule, conflit d’intérêts, fardeau de la preuve, décharge, solidarité.
Le TF reconnaît que les tribunaux doivent user de prudence dans l’appréciation ultérieure des décisions commerciales qui résultent d’une prise de décision basée sur un niveau d’informations adéquat et sans conflit d’intérêts. En l’espèce, le tribunal présume que le processus de prise de décision est déficient du fait du manque de documents justificatifs ainsi que du manque de réunions du conseil d’administration. Le tribunal confirme qu’il y a bien une violation du devoir de diligence. Dans le cadre d’une action en responsabilité, le fardeau de la preuve relatif à la violation des devoirs des membres du conseil d’administration doit être supporté par le demandeur. Toutefois, ces devoirs sont présumés violés lorsqu’un conflit d’intérêts est avéré. Le TF rappelle que la décharge donnée par l’assemblée générale ne porte effet que sur les éléments divulgués lors de l’assemblée générale à condition que leur importance n’ait pas été minimisée et que les actionnaires n’aient pas été trompés. Le TF rappelle encore que l’étendue de la responsabilité solidaire dépend également des rapports externes qu’entretenait la personne concernée avec les tiers. Une restriction de la responsabilité à l’égard des tiers est toutefois consacrée, avec restriction, dans la jurisprudence. Le fait que le défendeur était membre du conseil d’administration mais n’exerçait aucune fonction, ni n’avait accès à aucune information ne plaide pas en faveur d’une réduction de sa responsabilité.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 754 CO ; responsabilité du conseil d’administration ; prise en compte des passifs.
Suite à la décision du tribunal cantonal, le recourant, ancien président du conseil d’administration de la société faillie, se conforme de manière adéquate à son fardeau de contestation en rejetant notamment le fait de ne pas avoir aliéné tous les actifs inscrits au bilan par le biais d’un contrat de vente, ainsi que le fait que la société faillie les ait soustraits avant ou lors de la vente à un tiers. Par conséquent, il incombe à la partie adverse de détailler ses revendications de façon à apporter la preuve de ce qu’elle allègue. La partie adverse n’ayant procédé de la sorte, il n’est pas établi que le recourant ait manqué à ses devoirs (consid. 3.3). Le dommage ne peut pas non plus être admis du fait que le recourant soulève qu’il est inadmissible que l’autorité précédente retienne uniquement les actifs sans tenir compte des passifs (consid. 4.2). Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l’autorité précédente pour une nouvelle décision.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 827 et 754 CO ; responsabilité de l’administrateur ; conflits d’intérêts ; Business Judgment Rule.
A prête CHF 100’000.- à C Sàrl. C Sàrl prête ces CHF 100’000.- à D SA, sans lui transférer les fonds. A la place, C Sàrl utilise ces fonds pour payer diverses dettes de D SA, pour éviter la faillite de cette dernière : CHF 65’000.- à l’Office des poursuites de Disentis (GR), CHF 15’000.- à F SA et CHF 20’000.- à E SA. C Sàrl vire l’argent. D SA et E SA sont impliquées dans un projet immobilier. Il s’avère que l’administrateur de C Sàrl, B, est aussi administrateur unique de E SA. C Sàrl est ensuite transformée en SA. C SA tombe en faillite, laquelle est clôturée faute d’actifs. Les créances de C SA contre son administrateur B sont cédées à A (art. 131 al. 2 LP). Le TF commence par rappeler la Business Judgment Rule suisse : il n’examine les décisions des administrateurs qu’avec retenue, lorsqu’elles ont été prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempte de conflits d’intérêts. Si tel est le cas, le juge doit uniquement vérifier si la décision était défendable (« vertretbar »). Il s’agit en l’espèce de déterminer si B avait un conflit d’intérêts et si, partant, l’octroi d’un prêt non garanti à D SA était une décision fautive (« fehlerhafter Entscheid »). Le TF suit l’instance précédente, et constate que le prêt octroyé à D SA avait pour but de sauver D SA et donc le projet immobilier. Il s’agit là d’une décision commerciale, certes risquée, mais habituelle pour des sociétés actives dans l’immobilier. Le prêt est donc licite et la responsabilité de B niée.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 725 al. 2, 754 CO ; surendettement ; calcul du dommage ; responsabilité de l’administrateur.
Une SA se trouve en situation de surendettement, vraisemblablement depuis septembre 2003. Le conseil d’administration n’a pas réagi jusqu’à février 2004, date à laquelle il a déposé une requête de sursis concordataire. Une procédure est ouverte par un créancier cessionnaire contre l’administrateur, pour le dommage de poursuite d’exploitation. Après avoir rappelé que le dommage de poursuite d’exploitation consiste en « l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l’administrateur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée », notre Haute cour constate que les deux dates n’ont pas été établies correctement par l’instance inférieure. En ce qui concerne le dies a quo, ce n’est pas le moment où le surendettement est constaté qui est déterminant, mais le moment où la faillite aurait dû être prononcée. Le TF rappelle ensuite que seule la valeur de liquidation compte lorsqu’il s’agit de calculer ledit dommage. Enfin, le Tribunal constate que le créancier n’est pas parvenu à apporter la preuve du dommage de manière suffisante.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 42 al. 2, 725 al. 2, 755 al. 1 CO ; action en responsabilité dirigée contre l’organe de révision ; calcul du dommage de poursuite d’exploitation.
Le TF rappelle que pour déterminer le dommage consécutif à la tardiveté de l’avis au juge (« Konkursverschleppungsschaden ») de manière conforme au droit fédéral, il faut procéder à une comparaison, aux valeurs de liquidation, entre le solde ressortant des documents comptables au moment de la violation du devoir d’avis au juge et la perte la plus élevée existant au moment de l’ouverture effective de la faillite. Lorsque le juge doit déterminer le montant exact du dommage conformément à l’art. 42 al. 2 CO, il incombe à la partie lésée, dans la mesure du possible et du raisonnable, d’alléguer et d’établir toutes les circonstances qui ont causé la survenance du dommage et d’en faciliter ou permettre l’évaluation. Les circonstances soulevées par la partie lésée doivent être de nature à prouver suffisamment l’existence et l’ampleur du dommage. En l’espèce, il n’existait pas de bilans provisoires aux dates déterminantes. La masse en faillite a alors calculé le dommage sur la base de différents documents comptables auxquels elle a appliqué des correctifs de valeur. Cependant, le TF arrive à la conclusion que le recours n’était pas suffisamment motivé pour remplir les conditions de l’art. 42 al. 2 CO ; la masse en faillite n’ayant pas indiqué les raisons ayant donné lieu aux corrections de valeur des divers documents comptables, ni les critères ayant été appliqués.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 754 et 757 CO ; légitimation active du créancier ; faillite ; radiation et perte de la personnalité juridique.
En 2007, une SA emprunte € 600’000 à C. Elle tombe en faillite et est radiée du RC en 2009 ; la faillite est clôturée faute d’actifs. En 2010, C et B, un autre créancier, ouvrent une action en responsabilité contre A, à l’époque l’administrateur unique de la SA faillie désormais radiée, selon les art. 757 et 754 CO. Le TF constate que la SA a perdu la personnalité juridique lorsqu’elle a été radiée du RC. Le TF précise que pour faire valoir valablement ses prétentions selon l’art. 757 al. 2 CO, le créancier doit tout d’abord requérir la réinscription au RC de la société faillie, puis faire établir un nouvel état de collocation. Dans le cas de l’art. 757 al. 2 CO, le créancier mène certes l’action en son propre nom, mais fait valoir les droits d’un tiers (« Prozessstandschaft »), soit la société faillie. Si la société n’existe plus, la titularité des droits (« Rechtsträger der eingeklagten Forderung ») fait également défaut et le créancier est dépourvu de légitimation active. En l’espèce, le TF donne tort aux créanciers, qui n’ont ni requis la réinscription au RC ni fait établir un nouvel état de collocation.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier, Quentin Herold
Art. 717 al. 1, 725 al. 2, 754, 755 CO
Surendettement ; responsabilité de l’administrateur et du réviseur ; preuve du dommage ; expertise.
Après avoir constaté un surendettement à la valeur d’exploitation, si le conseil d’administration renonce à établir le second bilan aux valeurs de liquidation, il transgresse son devoir de diligence (diligence dans l’exécution concrète de l’obligation d’aviser le juge). Les circonstances liées au statut ou à la compétence de l’administrateur sont impropres à le soustraire à toute responsabilité (p.ex. si l’administrateur est incapable d’exercer ses fonctions ; s’il est un « homme de paille » et/ou s’il ne s’occupe pas du tout de sa tâche). De plus, l’avis au juge ne peut être différé que s’il est constaté qu’il existe des perspectives d’assainissement concrètes, réalisables à court terme, et que les mesures concrètes correspondantes sont aussitôt prises. S’agissant de la preuve du dommage, les déclarations contenues dans une expertise privée doivent être considérées comme des allégations d’une partie et ne constituent pas un moyen de preuve.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 716a CO
Versement des cotisations sociales ; société anonyme ; devoirs de diligence et responsabilité des administrateurs. Il incombe aux organes d’une société anonyme de vérifier que la société s’est acquittée de ses cotisations sociales. Il n’est pas suffisant de s’en remettre aux personnes qui s’assurent de la gestion de la société. Si les organes ne vérifient pas que les cotisations sociales ont été versées, leur responsabilité personnelle peut être engagée pour le dommage causé à la Caisse de compensation.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 93 al. 1 let. b LTF
Autorité de la chose jugée ; décision préjudicielle.
Lorsqu’une partie souhaite obtenir une décision préjudicielle, il n’est pas suffisant d’alléguer qu’ « une procédure probatoire longue et couteuse sera évitée », il faut indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont litigieuses et quelles preuves doivent encore être administrées. En tout état de cause, lorsque les prétentions litigieuses portent sur un solde de compte postal et des sommes versées par des débiteurs poursuivis, il parait peu probable que cela nécessite une procédure probatoire longue et couteuse.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 151 al. 1 et 2 LDIP
Compétence des autorités ; différend relevant du droit des sociétés.
Les tribunaux du siège de la société ou du domicile du défendeur, ou lorsqu’il fait défaut, de la résidence habituelle du défendeur sont compétents pour connaître des actions en rapport avec une société étrangère ou suisse.
Olivier Hari, Floriane Piguet, Ulysse DuPasquier
Art. 754 CO
Qualification juridique d’un « contrat de direction ». La qualification de la relation juridique entre un organe et la société s’apprécie d’après les circonstances du cas concret. Si la personne concernée se trouve dans un rapport de subordination et reçoit des instructions, on est en présence d’une double relation relevant du droit du travail et du droit des sociétés (consid. 7.2). Les deux relations doivent être clairement distinguées quant à leur constitution, leurs effets et leur dissolution. A défaut de rapport de subordination, un contrat de gestion doit être qualifié de mandat, dont la résiliation est possible en tout temps selon l’art. 404 al. 1 CO (consid. 7.3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Lorsqu’un actionnaire requiert du juge la désignation d’un contrôleur spécial, il doit rendre vraisemblance une violation ainsi qu’un préjudice (art. 697b al. 2 CO). Il faut au moins que les soupçons allégués indiquent avec une certaine vraisemblance qu’un acte ou une omission de l’organe a causé un dommage et que les motifs juridiques allégués présentent certaines chances de succès ou soient au moins défendables (consid. 4.2). Le fait qu’un administrateur siège dans deux sociétés potentiellement concurrentes (conflit d’intérêts abstrait) ne suffit pas à rendre vraisemblable une violation ; il faudrait au moins présenter des éléments indiquant que des actifs ou des affaires de la société faisant l’objet de la procédure sont transférés à l’autre sans autre motif que pour léser l’actionnaire minoritaire qui ne participe pas à cette autre société (consid. 4.3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation d’une société, faute de réélection du conseil d’administration. Lorsque l’assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d’un administrateur et que celui-ci n’obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. Une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs restreindrait le droit inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administraiton (consid. 2.6).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 731b CO
Défaut de réviseur. Les mesures prévues à l’art. 731b CO en cas d’absence d’un organe sont dans un rapport de subsidiarité, les mesures plus sévères n’étant ordonnées que si la fixation d’un délai pour réparer la carence apparaît inutile. En principe, si la société ne nomme pas d’organe de révision dans le délai fixé par le juge, il convient de nommer d’office un réviseur (consid. 2.1.4). Lorsque la société, après plusieurs prolongations successives du délai, remet au registre du commerce une réquisition d’inscription d’un réviseur formellement irrecevable, la dissolution reste une mesure trop sévère.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 754 al. 1 et 2 CO
Responsabilité de l’administrateur ; délégation de la gestion. L’administrateur qui a délégué la gestion de la société à l’actionnaire unique et ayant droit économique de la société engage sa responsabilité s’il ne surveille pas les affaires conclues par l’actionnaire-gérant, même si les deux parties ont conclu un mandat fiduciaire. L’administrateur ne peut pas être libéré contractuellement de son devoir de fidélité envers la société et de son obligation de surveiller les affaires et les comptes de la société (consid. 3).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 725, 754 CO
Responsabilité d’un administrateur suite à l’avis tardif au juge. Un administrateur démissionnaire ne peut être tenu responsable de l’augmentation du découvert survenue après sa démission, faute de lien de causalité (consid. 2.5).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité des administrateurs ; Business Judgment Rule. Le caractère suffisant de la base d’informations relative à une décision de gestion s’apprécie en fonction des connaissances et canaux d’information dont l’administrateur disposait au moment de prendre sa décision, ce compte tenu des particularités du cas d’espèce (en l’espèce une transaction conclue en Russie) (consid. 6.3.2). C’est sur cette base que le demandeur devra alléguer et démontrer pourquoi l’administrateur incriminé aurait dû se renseigner de manière plus approfondie qu’il ne l’a fait.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 6, 12, 18 LSR
Surveillance de la révision ; violation des devoirs de diligence. Avertissement prononcé contre le réviseur responsable pour la révision d’une société cotée en bourse, une erreur de calcul ayant mené à une présentation des comptes erronée. Une violation des normes ISA ou de la norme suisse d’audit peut justifier une sanction selon l’art. 28 LSR. Une norme interne de l’entreprise de révision n’a en revanche pas de valeur propre (consid. 4.3). L’étendue et la qualité du contrôle relève du pouvoir d’appréciation du réviseur. C’est seulement si celui-ci n’a pas été respecté qu’il peut être reproché au réviseur d’avoir violé ses devoirs de diligence (consid. 5.1). Les normes d’audit pertinentes ne prescrivent pas concrètement la composition des équipes et la répartition du travail. L’art. 6 al. 1 let. b LSR prévoit que les entreprises de révision reçoivent l’agrément notamment lorsqu’un cinquième au moins des personnes qui sont appelées à fournir des prestations en matière de révision a reçu l’agrément nécessaire. Cette norme doit être interprétée comme imposant une moyenne ou une valeur normale pour un rapport approprié entre experts agréés et autres collaborateurs au sein d’une équipe de révision (consid. 7.2.3). Plus l’exécution des travaux du mandat concerné s’écarte de cette proportion, plus cela doit être justifié, p.ex. par une complexité moindre (consid. 7.2.4). Le prononcé d’un avertissement est approprié si l’autorité dispose de motifs suffisants pour estimer qu’à défaut de sanction, la personne concernée ne sera pas suffisamment motivée à se comporter de manière irréprochable à l’avenir (consid. 8.4).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un MBA obtenu en France. L’ASR est compétente pour examiner si une formation étrangère est comparable avec l’une des formations énumérées à l’art. 4 al. 2 let. a-c LSR (consid. 3). En vertu de l’art. 13 de la directive 2005/36/CE, applicable par renvoi de l’ALCP, lorsque, dans un Etat membre d’accueil, l’accès à une profession réglementée est subordonné à la possession de qualifications professionnelles déterminées, l’autorité compétente de cet Etat membre accorde l’accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que pour les nationaux aux demandeurs qui possèdent l’attestation de compétences ou le titre de formation prescrit par un autre Etat membre pour accéder à cette même profession sur son territoire. Un MBA de l’INSEAD seul ne donne pas accès au diplôme de commissaire aux comptes.
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un titre de « Certifified Public Accountant » délivré par un Etat américain. Un titre étranger ne peut être reconnu qu’en cas de réciprocité accordée par l’Etat étranger, ce qui n’est pas le cas des Etats-Unis (consid. 3.1). Par ailleurs, un MBA obtenu dans une université suisse ne permet d’obtenir l’agrément, faute de dotation en crédits suffisante (consid. 4).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 728 CO ; art. 4 LSR
Agrément en qualité d’expert-réviseur. Condition de la réputation irréprochable non remplie en raison d’une violation de l’interdiction de contrôler son propre travail et d’une relation trop étroite avec une personne ayant des fonctions décisionnelles dans la société révisée. Une violation purement formelle de l’interdiction de collaborer à la tenue de la comptabilité de la société révisée et une violation de l’interdiction de fournir d’autres prestations dont il peut résulter le risque de devoir contrôler ses propres travaux suffisent à créer l’apparence de dépendance (consid. 6.2.2).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 4 al. 1 et 2 LSR
La pratique professionnelle exercée avant le début de la formation pertinente ne saurait être prise en compte dans les calculs prévus à l’art. 4 al. 2 let. b et c LSR (consid. 4 ; annulation de l’arrêt TAF B-4277/2012 du 18 juin 2013).
Olivier Hari, Lino Hänni
Art. 32, 718 ss CO
Contrat avec soi-même. Un contrat passé entre le représentant d’une société et lui-même est en principe nul, à moins que la nature de l’affaire n’exclue tout risque de préjudice pour le représenté ou que le représentant dispose d’une autorisation expresse ou fasse ratifier l’accord a posteriori (consid. 4).
L’achat d’une créance à sa valeur nominale n’est pas exempt de risques pour l’acheteur, puisqu’il endosse le risque d’encaissement (consid. 4.1.2).
Chaque administrateur peut ratifier un contrat passé par un autre administrateur, pour autant que l’affaire en question n’excède pas ses pouvoirs (consid. 4.2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 706a CO
Annulation d’une décision de l’assemblée générale. L’intérêt à la sécurité du droit impose à l’actionnaire agissant en annulation d’une décision de l’assemblée générale d’invoquer tous les motifs à l’appui de sa demande dans le délai péremptoire de deux mois après l’assemblée (consid. 3.1). Il lui est donc interdit, au stade de l’appel cantonal, d’invoquer un nouveau motif d’annulation, fondé sur un nouveau complexe de faits, si les deux mois se sont déjà écoulés (consid. 3.3). La sanction d’une suppression du droit préférentiel de souscription sans motif suffisant est l’annulabilité de la décision de l’assemblée générale et non la nullité (consid. 4).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial ordonné par le juge. L’actionnaire qui requiert un contrôle spécial doit notamment rendre vraisemblable qu’un comportement ou une omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et indiquer en quoi consiste cette violation (consid. 3.2). Une telle vraisemblance est établie lorsqu’il est probable que les sûretés données en échange d’un prêt au président du conseil d’administration sont insuffisantes et ne correspondent donc pas aux
conditions du marché (dealing at arm’s length) (consid. 4.3). De même, cela suffit à rendre vraisemblable l’existence
d’un préjudice, puisque la société aurait pu placer cet argent aux conditions usuelles du marché et éventuellement réaliser un profit (gain manqué) (consid. 6.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 706 CO
Action en annulation d’une décision de l’assemblée générale. La valeur litigieuse de l’action en annulation d’une décision accordant la décharge aux administrateurs correspond à l’intérêt de la société au maintien de cette décision. Celui-ci correspond au moins à l’avance de frais due par la société si elle décidait d’agir en responsabilité contre un ou plusieurs administrateurs (consid. 1).
Celui qui intente l’action en annulation doit posséder un intérêt juridique personnel à l’annulation. Cet intérêt se définit largement ; l’intention de préserver les intérêts de la société suffit, sauf abus de droit. Il faut toutefois que la situation juridique de l’actionnaire soit effectivement modifiée par un jugement en sa faveur (consid. 3.1).
Dans le contexte de l’annulation du vote de décharge, tel n’est pas le cas si l’éventualité que la société agisse en responsabilité contre ses administrateurs est nulle (consid. 3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Lorsque la société, avertie sur la carence que constitue l’absence de réviseur, ne réagit ni dans le délai imparti par le registre du commerce, ni dans celui fixé par le juge cantonal, la dissolution n’est pas disproportionnée, à plus forte raison lorsque l’administrateur unique de la société est un avocat
inscrit au barreau, qui doit donc se rendre compte de la portée et de l’importance de la sommation du registre du commerce (consid. 2.1.6). En effet, il y a lieu de présumer que la société n’aurait pas réagi en cas de nomination d’un
réviseur par le juge et n’aurait pas versé l’avance de frais au sens de l’art. 731b al. 2 CO. Une mesure moins sévère que la dissolution n’aurait donc eu aucun effet.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; incapacité décisionnelle du conseil d’administration. Le catalogue de l’art. 731b al. 1 CO n’est pas exhaustif ; le juge peut ordonner des mesures qui ne sont pas explicitement prévues par la loi. Il lui est ainsi permis d’ordonner la révocation de l’administrateur d’une société et de nommer un commissaire à sa place lorsque le conseil d’administration n’est pas composé conformément aux prescriptions et qu’il est incapable d’agir (consid. 2.2.1).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Principe de proportionnalité dans les mesures ordonnées en application de l’art. 731b CO ; la dissolution de la société est l’ultima ratio ; elle s’impose notamment lorsque des décisions ne peuvent pas être notifiées ou que la société ne se fait entendre d’aucune façon. Tel n’est pas le cas lorsque le gérant de la société fait appel de la décision de dissolution ; le cas échéant, le juge de l’appel doit se demander si une sommation ou la nomination d’office du réviseur aux frais de la société sont aptes à remédier à la carence (consid. 3.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 727a al. 2, 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Dissolution judiciaire d’une société ayant renoncé à la révision, mais ayant tardé à remettre au registre du commerce les pièces nécessaires à l’inscription de cette renonciation. En l’absence de réviseur, la mesure qui s’impose est en principe la nomination d’office de l’organe. La dissolution n’est pas justifiée lorsque la société répond aux communications de l’autorité et est financièrement viable, quand bien même elle fait preuve de mauvaise volonté dans la remise des justificatifs au registre du commerce (consid. 2, 2.2.2). Lorsqu’il nomme un réviseur d’office, le juge astreint la société à verser une provision à l’organe ainsi nommé. Il fixera à cet égard
un délai à la société ; faute de paiement, la société pourra être dissoute d’office (consid. 2.2.3).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 675, 680 CO
Interdiction de remboursement des apports. Un dividende peut être versé par compensation ; licéité niée en l’espèce, faute de réciprocité des créances (consid. 3.3). Un dividende en nature consistant en la cession d’une créance serait admissible, à condition que la société distributrice dispose de fonds librement disponibles suffisants et que la créance en question disparaisse effectivement de l’actif de la société (consid. 3.4).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 632, 683 CO
Libération d’actions. Il est possible d’augmenter le capital en augmentant la valeur nominale des actions déjà émises. Comme les actions ne doivent pas entièrement être libérées, il est alors possible de renoncer à la libération et de déclarer simplement que le capital n’est qu’entièrement libéré. Cependant, seuls les actionnaires existants peuvent souscrire à cette augmentation de capital (consid. 5). La reprise par un tiers de la dette en libération d’actions au porteur est illicite ; question laissée ouverte en ce qui concerne les actions nominatives (consid. 6).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur. Le juge fait preuve de retenue dans l’appréciation des décisions de gestion du conseil d’administration prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempt de conflits d’intérêts (consid. 3.2) ; outre ces conditions, il faut que la décision soit défendable au regard de l’intérêt social. La décision de mener un procès est contraire aux intérêts de la société lorsqu’il est dénué d’emblée de chances de succès, de même que lorsque l’objectif poursuivi par le procès n’est pas dans l’intérêt de la société (consid. 3.3). Un recours dirigé contre une décision d’un tribunal admettant le caractère abusif du refus d’inscrire un actionnaire, ce dans le but de réduire l’importance de la participation d’un actionnaire minoritaire, sert uniquement les intérêts de la majorité ; partant, le conseil d’administration viole fautivement ses devoirs en introduisant une telle action (consid. 3.4-3.5).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; prêt à une société en difficultés financières, violation de l’intérêt social. L’objection volenti non fit iniuria n’est en principe pas opposable au créancier exerçant l’action de la masse en faillite (consid. 4.1). L’octroi d’un prêt sans sûretés alors que les liquidités de la prêteuses sont limitées et que les perspectives de remboursement ne sont pas certaines constitue une violation des devoirs (consid. 7.2.2). Celui qui est administrateur à la fois de la société prêteuse et de la débitrice se trouve dans une situation typique de conflit d’intérêts (consid. 7.3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 41, 754, 757 CO, art. 167 CP
Responsabilité de l’organe de fait ; dommage direct des créanciers. Absence de qualité d’organe de fait d’un fondé de procuration, les circonstances n’excluant pas qu’il agissait sur instruction d’un administrateur. Le créancier qui agit en responsabilité ne peut pas se baser sur la violation de normes pénales protégeant la société pour justifier son dommage direct ; toutefois, la violation de l’art. 167 CP (avantages accordés à certains créanciers) fonde un dommage direct des créanciers, réparable en vertu de l’art. 41 CO. Chaque créancier qui agit doit chiffrer son dommage individuellement et alléguer les actes ayant causé un dommage direct aux créanciers (consid. 6.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; investissements conduisant à des pertes. L’administrateur qui promeut un projet d’investissement viole ses devoirs s’il ne convoque pas une séance du conseil d’administration alors qu’il sait ou aurait dû savoir que la décision d’investissement a été prise en violation des règles de compétence internes (consid. 3.2). L’administrateur qui donne son assentiment à un prêt et ne procède pas à un examen complémentaire, alors qu’il a connaissance de soupçons de malversations au sein de la débitrice, viole ses devoirs (consid. 4) Le cas échéant, il n’est pas permis de dire que la décision a été prise au cours d’un processus irréprochable (consid. 5.3).
Art. 4 LSR
Pratique professionnelle à prendre en compte dans la procédure d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. La loi est muette sur la prise en compte d’une expérience professionnelle acquise avant la formation déterminante pour l’octroi de l’agrément. Pour autant qu’elle remplisse les autres conditions fixées par la loi (notamment la supervision par un expert-réviseur agréé), la pratique professionnelle acquise avant le début de la formation doit être prise en compte (consid. 6.6).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 4 al. 1 LSR, art. 17 LSR, art. 727c aCO
Retrait de l’agrément en qualité d’expert-réviseur. La réputation irréprochable dont doit faire preuve le candidat à l’agrément implique le respect des prescriptions relatives à l’indépendance (consid. 3.3). Défaut d’indépendance résultant du fait que l’administrateur de la société employant le réviseur sanctionné était également directeur dans plusieurs sociétés révisées.
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 755 CO
Responsabilité du réviseur. L’organe de révision doit contrôler l’exactitude du bilan servant de base à une distribution de dividendes et confirmer à l’assemblée générale qu’il existe un bénéfice résultant du bilan suffisant pour distribuer le dividende envisagé. Les distributions qui ne reposent pas sur un bilan annuel révisé et approuvé sont illicites. L’organe de révision qui ne rend pas attentif à une violation de l’interdiction de rembourser les apports et au manque de liquidités pour une distribution engage sa responsabilité (consid. 3.2).
Olivier Hari et Lino Hänni
Art. 627 ch. 12 CO, art. 716 al. 2 CO et art. 716b al. 1 et 2 CO
Délégation de la gestion. L’art. 716 al. 2 CO règle la délégation de la gestion dans les rapports internes (consid. 3.1). Qualification d’un « contrat de gestion des investissements ». Lorsque le mandat recouvre l’intégralité des affaires couvertes par le but social, il s’agit d’une délégation de la gestion au sens de l’art. 716b CO (consid. 3.3). Un contrat contenant les dispositions minimales exigées par l’art. 716b al. 2 CO est un règlement d’organisation suffisant (consid. 3.4).
Art. 627 ch. 12 CO, art. 699 al. 3 CO
Requête d’inscription d’un objet à l’ordre du jour. Si l’objet n’est pas indubitablement étranger au domaine de compétence de l’assemblée générale, le conseil d’administration doit faire suite à la requête de l’actionnaire (consid. 4.1). L’assemblée générale a le droit de soumettre la délégation de la gestion à certaines conditions, en particulier pour protéger les actionnaires minoritaires (consid. 4.2). Le conseil d’administration peut toutefois renoncer à déléguer la gestion s’il estime que les conditions posées par l’assemblée générale ne sont pas acceptables (consid. 4.3).
Art. 706 CO, art. 714 CO, art. 732a CO
La réduction du capital-actions à zéro suivie d’une augmentation ne peut avoir lieu qu’à des fins d’assainissement, c’est-à-dire qu’elle doit permettre de sortir d’une situation de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO (consid. 3.2-3.3.1). Si l’augmentation ne fait pas disparaître le surendettement à elle seule, elle doit être accompagnée d’autres mesures et s’inscrire dans un concept global offrant des perspectives d’assainissement raisonnables, que le conseil d’administration doit exposer à l’assemblée générale au moment où elle vote sur l’« accordéon ». Si tel n’est pas le cas, l’approbation des actionnaires n’est pas éclairée, ce qui viole l’art. 732a CO. Partant, la décision de l’assemblée générale est viciée et annulable (art. 706 al. 1 CO) (consid. 4.1). Une décision d’exécution du conseil d’administration basée sur la décision annulée est nulle (art. 714 CO) (consid. 4.2).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Le contrôle spécial est une institution subsidiaire à l’exercice des droits au renseignement lors de l’assemblée générale selon l’art. 697 al. 1 CO (consid. 3.2). Avant d’en appeler au juge, le requérant doit demander à l’assemblée générale l’institution d’un contrôle spécial (consid. 3.3). Il est exclu de passer outre cette procédure, même lorsque le conseil d’administration refuse de convoquer une assemblée générale extraordinaire sur requête de l’actionnaire souhaitant demander le contrôle spécial (consid. 4.3). En effet, cela reviendrait à nier le rôle de forum de l’assemblée générale, dans lequel l’actionnaire exerce tout d’abord son droit au renseignement et soumet son point de vue aux débats de l’assemblée des actionnaires (consid. 4.3).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Le contrôle spécial sert à élucider des faits et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (consid. 3.1). Pour que le juge ordonne le contrôle spécial, le requérant doit rendre vraisemblable une violation de la loi par les fondateurs ou les organes et un préjudice subi par la société ou les actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Dans une société d’investissement, on ne saurait rendre vraisemblable une violation de la loi ou des statuts parce que la société investit relativement peu en temps de crise et qu’elle investit sur un marché qui n’est pas explicitement visé par les statuts, mais pas non plus exclu par ceux-ci (consid. 3.2). La question de la performance des investissements relève du jugement de valeur et ne saurait faire l’objet d’un contrôle spécial (consid. 3.2).
Art. 706 CO
TF 4A_404/2011 du 7 novembre 2011 (f)
Action en annulation des décisions de l’assemblée générale. En instaurant un délai de péremption de deux mois pour l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale, le législateur a voulu garantir la sécurité juridique et la clarté du droit. Une décision qui ne fait pas l’objet d’une action en annulation devient ainsi définitive. Partant, l’actionnaire ne peut agir en annulation de l’approbation des comptes si le poste qu’il conteste a été approuvé lors d’un exercice précédent (consid. 5.3).
Art. 2 al. 2 CC
Confusion des sphères juridiques d’une société et de sa filiale. En principe, les sociétés-filles peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à leur société-mère. Si les sphères des deux sociétés se confondent, la société-mère répond aux côtés de la filiale (consid. 2.3.1). Lorsqu’il est impossible de distinguer une société-mère de sa filiale en raison d’une raison sociale très semblable, d’un siège identique, d’un but social analogue et de représentants communs, le principe de la bonne foi impose que la société mère et sa filiale puissent toutes deux être recherchées par une action en responsabilité (consid. 2.4).
Art. 731b al. 1 CO
Carence dans l’organisation de la société en raison d’un blocage dans l’actionnariat empêchant l’élection d’un organe de révision. Dans la procédure de l’art. 731b CO, le juge n’est pas lié par les conclusions des parties (consid. 3.1.3). Il existe toutefois une gradation dans le catalogue de mesures de l’art. 731b al. 1 CO : la dissolution ne devrait être ordonnée que lorsque les mesures moins sévères ne suffisent pas à rétablir la situation légale ou sont restées sans succès ; le principe de proportionnalité doit être respecté (consid. 3.1.4). La dissolution sur la base de l’art. 731b al. 1 ch. 3 CO ne doit pas permettre de contourner les conditions très strictes de la dissolution pour justes motifs (art. 736 ch. 4 CO) (consid. 3.1.6). Lorsque la société sans réviseur est saine, fonctionnelle et capable d’être représentée à l’extérieur, la mesure qui s’impose est la nomination de l’organe par le juge (art. 731b al. 1 ch. 2 CO) (consid. 3.3.1).
Art. 2 CC
TF 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 (f)
Principe de transparence (Durchgriff). La société anonyme est une personne morale distincte de ses membres et les actionnaires ne sont pas personnellement responsables des dettes sociales. De même, un administrateur ou un liquidateur ne doit pas être confondu avec la société elle-même. L’application du principe de la transparence présuppose une identité économique des personnes et l’invocation abusive de la dualité pour en tirer un avantage injustifié (consid. 2.3). Conditions niées en l’espèce.
Art. 97 CO
TF 4A_500/2011 du 8 mai 2012 (d)
Vente d’actions. Contrat de vente d’actions dans lequel les parties conviennent que la société transférée versera une rente pour un droit de superficie accordé par le vendeur à ladite société. Interprétation de la clause stipulant le montant de la rente selon le principe de la confiance. Le prix de vente des actions était clairement lié au montant de la rente. Par conséquent, l’acheteur, en concluant le contrat de vente d’actions, s’obligeait non seulement à payer le prix fixé pour les actions, mais aussi à se servir du contrôle qu’il avait sur la société pour s’assurer du paiement de la rente convenue (consid. 3.2). N’ayant pas exécuté cette dernière obligation, l’acheteur doit des dommages et intérêts si la société ne paie pas la rente convenue (consid. 3.3).
Art. 731b CO
TF 4A_522/2011 du 13 janvier 2011 (d)
L’art. 731b CO permet d’agir notamment lorsqu’un organe imposé par la loi n’est plus capable d’agir, p. ex. lorsque la gestion d’une société est devenue impossible sur la durée en raison d’un blocage durable au sein du conseil d’administration (consid. 2.1). Le conflit d’intérêts inhérent au double mandat d’administrateur dans une holding et sa filiale, en tant que moyen de concrétiser une gestion de groupe, n’est pas constitutif d’un défaut dans l’organisation au sens de l’art. 731b CO (consid. 2.3).
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Lorsque des frais de justice sont occasionnés par un comportement illicite au cours de la procédure, ils peuvent être compris dans le dommage subi (consid. 4.2). Lorsqu’un manquement aux devoirs de l’administrateur cause des frais de justice à la société, ces frais s’ajoutent au dommage subi par celle-ci, même si l’administrateur n’était pas lui-même partie à la procédure ayant occasionné ces frais.
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Action de la masse en faillite « SAirGroup » contre les administrateurs de cette société. L’administrateur d’une holding qui décide de transférer une participation à sa filiale en vue d’une fusion ne viole pas ses devoirs si les sociétés impliquées ne sont pas surendettées au moment de la transaction et que celle-ci améliore les chances de redressement de la filiale. Du point de vue de la société holding, il s’agit d’un simple échange d’actifs (consid. 3.4).
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Dans l’appréciation de la prise de risques par un administrateur, il convient d’appliquer des critères plus stricts lorsque la transaction risquée a eu lieu au sein d’un groupe et que cette circonstance fait que l’administrateur savait ou aurait dû savoir que sa décision était trop risquée (consid. 5.1-5.2). Tel est le cas lorsqu’une société holding octroie un prêt à une filiale surendettée ne présentant pas d’espoir de redressement. L’administrateur siégeant au conseil d’administration des deux sociétés, qui aurait dû savoir que la filiale était surendettée, répond ainsi du dommage causé à la société holding.
Art. 17 LSR
Une condamnation pénale du candidat à l’agrément ne peut pas être prise en compte dans l’examen du caractère irréprochable lorsqu’elle n’apparaît plus sur l’extrait du casier judiciaire (consid. 6.2).
Art. 4 al. 1 LSR, art. 4 al. 2 OSRev
Wxigences applicables à l’octroi de l’agrément en qualité d’expert-réviseur. Dans l’examen du caractère irréprochable du requérant, l’autorité prend notamment en considération les condamnations pénales dont l’inscription au casier judiciaire central n’a pas été éliminée et l’existence d’actes de défaut de biens (consid. 5.1). En présence de tels éléments, il convient de tenir compte de l’écoulement du temps et de son effet sur la situation du requérant (consid. 5.3). Un défaut de stabilité financière personnelle rend le candidat à l’agrément économiquement dépendant envers ses clients, ce qui affecte son indépendance (consid. 5.4.1). L’exercice d’une activité de révision sans agrément porte manifestement atteinte à la réputation d’un réviseur (consid. 5.5.3).
Art. 538 CO
Convention d’actionnaires. Convention fondant un « syndicat d’actionnaires » prévoyant notamment l’élection d’un nombre de représentants équivalant au moins à la majorité du conseil d’administration. Le syndicat viole la convention s’il refuse de réélire l’un de ses représentants, faisant ainsi passer le nombre de représentants en dessous du seuil prévu par celle-ci. On ne peut reprocher une faute concomitante à l’administrateur évincé, qui réclame le paiement de la peine conventionnelle, au motif qu’il aurait lui-même voté contre le renouvellement de son mandat lors de l’assemblée générale s’il respecte ce faisant les obligations de la convention d’actionnaires. Le moment déterminant pour apprécier le respect de la convention par les membres du syndicat est la prise de décision au sein de celui-ci avant la tenue de l’assemblée générale (consid. 3.3.1). L’art. 538 CO est applicable par analogie à la mise en oeuvre d’une clause pénale prévue par la convention d’actionnaires. Par conséquent, l’associé dont l’intérêt à l’exécution de la convention est directement touché peut exiger des associés n’ayant pas exécuté leur obligation principale le versement de la peine conventionnelle (consid. 3.3.1).
Art. 706 CO
L’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale peut être intentée par chaque actionnaire dans la mesure où il dispose d’un intérêt juridique personnel, sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). La loi ne protège pas l’attitude contradictoire lorsque le comportement antérieur d’une partie a inspiré une confiance légitime chez l’autre partie et déterminé celle-ci à des actes qui se révèlent préjudiciables à ses intérêts une fois que la situation a changé (consid. 2.3.1). Lorsqu’un actionnaire agit en annulation de la décision de l’AG fondant la création d’un certificat conférant un droit à la location d’une parcelle qu’il a acquise, son comportement est manifestement contradictoire (consid. 2.3.2). Son intérêt juridique à l’annulation de la décision de l’AG doit donc être nié.
Art. 697h al. 2 CO
Le créancier qui demande à consulter les comptes doit justifier de sa qualité de créancier et d’un intérêt digne de protection. Il suffit toutefois qu’il rende fortement vraisemblable que ces conditions sont remplies (consid. 4.1.2). Pour apprécier l’existence d’un intérêt juridiquement protégé, il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait pouvant justifier une consultation des comptes par le créancier. Un simple intérêt général découlant de la qualité de créancier, par exemple pour satisfaire sa curiosité ou pour se renseigner sur la concurrence ne suffit pas. En revanche, la consultation des comptes est justifiée lorsque la créance semble être en péril, c’est-à-dire qu’elle n’est pas réglée à temps ou que d’autres signes laissent penser que la société a des difficultés financières. Dans ces circonstances, le créancier n’a pas à démontrer que la société a des difficultés financières. Il lui suffit de démontrer des faits concrets faisant apparaître son besoin d’information comme digne de protection. Ainsi, l’intérêt digne de protection ne doit pas être apprécié de manière trop sévère. Une pesée des intérêts s’impose toutefois. Un créancier ayant obtenu une mainlevée provisoire pour une créance d’un montant légèrement supérieur à CHF 1 000 000.- dispose d’un intérêt digne de protection de pouvoir estimer avant l’ouverture d’un procès s’il peut effectivement compter avec le remboursement de sa dette en cas de succès. Des changements répétés dans les modalités de paiement de la créance constituent une preuve suffisante de difficultés financières de la société dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt digne de protection (consid. 4.2.2).
Activation de frais de développement. Dans un procès en responsabilité, il incombe au demandeur de démontrer le comportement fautif des organes concernés. Selon la doctrine, les frais de recherche et de développement peuvent être inscrits à l’actif d’une société lorsqu’ils peuvent être attribués à un produit déterminé et qu’ils promettent un succès quasi imminent dans le cadre d’une planification minutieuse (consid. 7.4). Le demandeur doit par conséquent démontrer que ces exigences ne sont pas remplies et ne peut se borner à invoquer le principe de la prudence dans l’établissement du bilan et celui de l’utilité pour la société (consid. 7.4).
Art. 754 al. 1 CO, art. 827 CO, art. 11 LBVM, art. 2 let. d LBVM
Action en réparation du dommage direct subi par un créancier hors de la faillite de la société. Mandat de gestion accompli de manière grossièrement défectueuse par les organes d’une société (consid. 2). Hors faillite, le créancier peut agir en réparation de son dommage direct sur la base d’une norme de droit des sociétés destinée à la protection des créanciers, de l’art. 41 CO ou d’une culpa in contrahendo sans qu’il soit nécessaire d’élucider si la société est elle aussi lésée par le comportement de ses organes (consid. 3). L’art. 11 LBVM n’est applicable qu’au négociant au sens de l’art. 2 let. d LBVM ; qualité niée en l’espèce (consid. 4). Le fait d’effectuer des placements en actions en violation du mandat de gestion n’est pas nécessairement constitutif d’une gestion déloyale (consid. 5). La culpa in contrahendo est exclue en présence d’un rapport contractuel valable (consid. 7).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur d’une société immobilière suite à des détournements de fonds de l’administrateur d’une autre société, chargée de la gérance des immeubles de la première. La diligence exigée de l’administrateur dépend des circonstances ; il faut se demander quel aurait été le comportement d’un administrateur responsable placé dans les mêmes circonstances. Plus précisément, il faut se demander si le comportement reproché à l’administrateur semble raisonnablement défendable en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer (consid. 3.3). En l’espèce, la démission d’un administrateur ainsi que du directeur de la société en raison des malversations survenues au sein de la société de gérance auraient dû alarmer l’administrateur et l’inciter à prendre des mesures visant à préserver les loyers versés par les locataires des immeubles dont sa société était propriétaire (consid. 3.3).
Art. 680 al. 2 CO, art. 754 CO
Le remboursement d’une créance à un actionnaire-administrateur peu après qu’il eut souscrit de nouvelles actions libérées en espèces ne viole pas l’art. 680 al. 2 CO si la créance était déjà exigible avant l’augmentation de capital (consid. 2.2). En effet, c’est la créance qui a été remboursée, et non pas l’apport (consid. 3ss).
Art. 4 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. Pour être admis en tant qu’expert-réviseur, le candidat doit pouvoir justifier d’une activité d’une certaine durée acquise sous la direction d’un expert-réviseur. Le fait d’être administrateur de la société de révision n’exclut pas l’exercice d’une telle activité. En l’espèce, le recourant était employé par la société, ce qui le plaçait dans une situation de subordination. Il devait suivre les instructions du conseil d’administration. L’activité exercée au sein de ladite société peut donc être qualifiée d’activitée supervisée au sens de la LSR (consid. 4.4.6). Il faut toutefois déduire de la durée de l’activité le temps pendant lequel le recourant agissait en tant qu’administrateur et remplissait les devoirs liés à cette fonction (consid. 4.5)
Art. 4 LSR
Retrait de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Une personne jugée responsable de manquements graves à ses devoirs de révision par un tribunal civil n’offre pas les garanties d’une activité irréprochable (consid. 2-3). Son indépendance est touchée lorsqu’elle participe à des décisions de gestion de la société révisée (consid. 4ss). L’écoulement d’un certain temps depuis les faits reprochés au réviseur doit certes être pris en compte, n’apporte toutefois aucune aide au recourant en l’espèce (consid. 6ss). Dans ces circonstances, le retrait de l’agrément par l’autorité de surveillance est proportionné et justifié (consid. 7-8).
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Refus de l’octroi de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Lorsqu’il s’agit d’évaluer la réputation d’une personne demandant l’agrément, il faut tenir compte non seulement de la gravité du nombre et du moment des éventuels manquements, mais aussi de toutes les circonstances qui influent de manière positive sur la réputation du requérant ou qui laissent apparaître les actes négatifs sous un jour plus favorable (consid. 4). Le fait d’avoir fourni des prestations de révision sans y être habilité ne suffit pas à conclure que la réputation d’une personne demandant l’agrément n’est pas irréprochable si son dossier ne fait état d’aucun jugement civil, pénal ou en matière de poursuite et que son comportement, tant professionnel que personnel, dans la gestion de ses mandats ne semble pas laisser à désirer (consid. 4.2). Il faut donc procéder à un examen plus approfondi. Par ailleurs, l’ASR ne respecte pas suffisamment ses devoirs de motivation en n’indiquant pas au requérant comment il peut rétablir le caractère irréprochable de sa réputation et selon quels critères l’ASR examinera sa réputation à la suite d’une nouvelle requête (consid. 4.2-4.3).
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Une activité irréprochable exige notamment des compétences professionnelles et un comportement correct dans les affaires, en particulier le respect de l’ordre juridique. En fournissant des prestations de révision alors que l’agrément ne lui avait pas encore été octroyé, le recourant s’exposait à des conséquences pénales (art. 40 LSR). Le refus de l’octroi se justifie donc aussi bien du point de vue de l’intérêt public que de celui de la protection de la clièntèle (consid. 4.4).
Art. 697a ss. CO
Contrôle spécial. L’institution d’un contrôle spécial ne peut être requise qu’après qu’une demande de renseignements ou de consultation ait été demandée au conseil d’administration par l’actionnaire. Ce dernier doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection, ce qui est le cas lorsque la réponse du conseil d’administration est incomplète ou fausse, mais pas lorsque les faits sont connus grâce aux informations fournies par le conseil d’administration. Le contrôle spécial ne peut porter que sur les informations visées par la demande de renseignements ou de consultation. Les questions soumises au contrôle spécial doivent être formulées de manière claire. L’actionnaire doit rendre vraisemblable que le comportement ou l’omission viole la loi ou les statuts. De simples soupçons ou affirmations ne sont pas suffisants. Le contrôle spécial vise des faits déterminés et ne peut porter sur des appréciations ou des jugements de valeur. L’actionnaire doit clairement délimiter l’objet du contrôle spécial, et il doit en particulier préciser sur quels événements, sur quelle période (à un moment donné, entre deux dates, etc. …) il porte. Le contrôle spécial ne peut être institué pour apprécier les changements de politique des personnes chargées de la gestion de la société.
Art. 736 ch. 4 CO
Dissolution d’une société anonyme à la demande d’actionnaires minoritaires. L’action en dissolution de la société anonyme pour de justes motifs au sens de l’art. 736 ch. 4 CO est une mesure de dernier recours lorsque la majorité agit systématiquement à l’encontre des intérêts de la société ou à l’encontre des droits et intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. Subsidiaire, elle ne saurait être prononcée lorsque l’actionnaire minoritaire peut défendre ses intérêts par une voie moins lourde de conséquences, par exemple en exerçant judiciairement son droit à l’information ou en demandant l’annulation d’une décision de l’assemblée générale. Il faut prendre en considération non seulement l’intérêt de l’actionnaire demandeur, mais aussi l’intérêt que peuvent avoir les autres actionnaires au maintien de la société. Outre l’abus de la position dominante, de justes motifs peuvent être fondés sur une mauvaise gestion constante de nature à entraîner la ruine de la société ou une violation persistante des droits des actionnaires minoritaires, une attitude qui rend impossible l’atteinte du but social, des décisions poursuivant un but étranger au but social, une situation de blocage des organes ou encore des décisions qui vident la société de sa substance économique. La non-distribution d’un dividende ne saurait en principe constituer un juste motif dès lors que les fonds accumulés accroissent la valeur des actions et qu’un refus répété de distribuer des dividendes peut conduire le juge à adresser une injonction à la société en lieu et place de prononcer la dissolution. Rejet de l’action en dissolution en l’espèce, dès lors qu’il n’est pas démontré que la société serait mal gérée, que sa situation financière est saine, que la recourante n’a pas utilisé les voies de droit ouvertes pour remédier à la violation ponctuelle de ses droits et enfin qu’elle a reçu une offre de rachat de ses actions lui permettant de sortir de la situation actuelle. Enfin, il faut tenir compte de l’intérêt de deux actionnaires sur trois qui souhaitent le maintien de la société.
Art. 697 CO
Droit de l’actionnaire à l’information. L’exercice par l’actionnaire de son droit à l’information n’est soumis à aucun délai et le seul écoulement du temps ne peut conduire à un abus de droit. En revanche, l’actionnaire peut user abusivement de ce droit s’il fait indirectement pression sur le conseil d’administration afin que ce dernier retire un objet porté à l’ordre du jour de l’assemblée générale des actionnaires.
Art. 628 al. 2 CO
Reprise de biens ; Portée de l’ATF 128 III 178. La dispense d’annoncer les reprises de biens faisant partie de la marche normale des affaires de la société (à constituer) a une portée générale et ne peut être restreinte uniquement aux ventes aux enchères forcées.
Art. 960 CO
Tenue des comptes. Les comptes de la société peuvent, en cours d’exercice, être exprimés dans une autre monnaie que le franc suisse. Ils doivent cependant être convertis dans la monnaie nationale suisse à la fin de chaque exercice. Des écarts de conversion pourront dès lors apparaître dans les comptes convertis. Le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse, mais ne contient aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion. Compte tenu de l’importance croissante du référentiel IFRS, le juge peut s’inspirer de la solution retenue par celui-ci. L’écart de conversion se distingue de l’écart de change en ce sens qu’il n’apparaît que lors du transfert en monnaie nationale. Il s’agit d’une opération purement comptable, qui ne traduit ni un appauvrissement, ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective. Or, le principe de la prudence s’applique à des risques de perte concrets pour la société ; par conséquent, il ne permet pas la comptabilisation de l’écart de conversion dans le compte de profits et pertes.
La décision d’augmentation conditionnelle du capital-actions par l’assemblée générale est un fait non soumis à publication. Le capital augmente au moment et dans la mesure de l’exercice des droits de conversion ou d’option octroyés par le conseil d’administration (art. 653 al. 2 CO). L’inscription par le conseil d’administration (art. 653h CO) de la modification des statuts au registre du commerce a une fonction déclarative. Dès son inscription, l’augmentation de capital affectée d’un vice ne peut être corrigée que par une procédure de réduction de capital (art. 732 ss CO) (consid. 2.2). En cas de rejet de l’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale, le juge répartit librement les frais entre la société et le demandeur (art. 706a al. 3 CO), selon les circonstances du cas d’espèce. Le juge ne peut toutefois s’écarter des principes généraux liés au sort de l’action lorsque le demandeur n’est pas un petit actionnaire dont l’intérêt financier au sort de la cause apparaît faible (consid. 5).
Art. 8 let. d LLCA
Lorsqu’un cabinet d’avocats est organisé en société anonyme, celle-ci doit veiller à être durablement contrôlée par des avocats (consid. 11). Les statuts doivent ainsi prévoir : que les décisions de l’AG ne sont valables que si – respectant les quorums légaux et statutaires – elles reposent sur une majorité de votants inscrits au registre des avocats (consid. 11.1) ; que les décisions prises par le conseil d’administration ne sont valables que si elles reposent sur une majorité de membres inscrits au registre des avocats (consid. 11.2).
Art. 419 CO et art. 422 CO
Contrat d’entreprise portant sur une installation électrique conclu avec une société anonyme. Le fait que l’ouvrage soit utilisé par une personne physique, actionnaire unique de la personne morale, ne permet pas d’en déduire que l’entrepreneur agit dans le cadre d’une gestion d’affaires sans mandat pour l’actionnaire personnellement. Une telle construction néglige la personnalité juridique de la société anonyme et instaure une responsabilité directe (Haftungsdurchgriff) inadmissible de l’actionnaire (art. 620 al. 2 CO) (c. 2.2).
Art. 288 LP et art. 728a ss CO
Le paiement des prestations de service de l’organe de révision est révocable si, en effectuant le paiement, le débiteur a favorisé un fournisseur de services par rapport aux autres créanciers (consid. 4.3). La révocation présuppose la preuve de l’intention dolosive du débiteur ainsi que du caractère reconnaissable de l’intention dolosive par le bénéficiaire de l’acte (consid. 5.1).
Art. 957 ss CO
La comptabilisation d’une charge étrangère à l’activité de la société viole les règles de droit commercial (957 ss CO et art. 662 ss CO) (consid. 3.1).
Irrecevabilité d’un avis de surendettement et rejet d’une requête d’ajournement de faillite aux motifs que les bilans n’ont pas été vérifiés par un réviseur agréé. Le bilan d’exploitation ne présentait pas de situation de surendettement et le bilan de liquidation mentionnait deux créances non chiffrées dont le recouvrement ne pouvait être envisagé comme mesure d’assainissement dans le délai d’ajournement. Les deux bilans faisaient en outre mention d’une créance importante, provisionnée sans aures explications.
Art. 61 et 64 al. 1 LDFR
Application de la LDFR à des sociétés anonymes, procédure d'autorisation, exception au principe de l'exploitation à titre personnel. Le transfert d’immeubles agricoles à une société sœur ne constitue pas à proprement parler une vente à soi-même, mais bien un transfert de propriété, et partant, une acquisition au sens de l’art. 61 al. 3 LDFR (c. 4.3). L’opération est donc soumise à autorisation, laquelle doit normalement être refusée lorsque l’acquéreur n’est pas exploitant à titre personnel, sauf preuve de l’existence d’un juste motif au sens de l’art. 64 al. 1 LDFR (c. 4.4.1). Rejet des justes motifs invoqués en l’espèce (modification au sein de l’actionnariat de la société sœur détentrice du bien-fonds et souhait des anciens actionnaires de conserver le domaine dans leur patrimoine en transférant ledit bien-fonds à la seconde société sœur c. 4.4.2).