• LACI

L’interprétation de l’art. 12 al. 2 let. a OACI, qui prévoit que pour l’assuré ayant pris sa retraite avant d’avoir atteint l’âge donnant droit aux prestations de l’AVS, seule est prise en compte comme période de cotisation l’activité soumise à cotisation exercée après sa mise à la retraite, pour autant notamment que la retraite anticipée découle de raisons d’ordre économique, doit être élargie en ce sens qu’il faut y inclure le licenciement non fautif.

• LACI

Un frontalier improprement dit ou faux frontalier bénéficie d’un droit d’option en vertu de l’art. 65 par. 2 3^e phr. R (CE) n° 883/2004, qui prévoit que le faux frontalier a droit aux prestations du dernier Etat membre d’activité en cas de chômage, à moins qu’il ne retourne dans son Etat membre de résidence et ne se mette à la disposition des services de l’emploi dans cet Etat. Les faux frontaliers qui ont travaillé en Suisse et qui résident à l’étranger peuvent donc faire valoir leur droit à l’indemnité de chômage en Suisse.

• LACI

Dans le cadre de l’examen du droit aux indemnités journalières de l’assurance-chômage d’une personne enceinte, en particulier son éventuelle inaptitude au placement au sens des art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI en raison de la proximité de son accouchement, le TF rappelle en premier lieu que l’aptitude au placement ne peut être niée de manière générale au motif que la probabilité que l’assurée ne trouve un emploi avant le terme de sa grossesse est faible. Cette présomption impute aux employeurs un comportement discriminatoire et contraire à la loi, qui ne peut par conséquent pas fonder une décision. De même, il rappelle qu’on ne peut nier l’aptitude au placement d’une personne, en rapportant le terme de sa grossesse à un engagement déterminé, tel que ceux mentionnés dans le Bulletin LACI IC/B277 du SECO. La jurisprudence qui veut qu’une personne assurée qui prend des engagements à partir d’une date déterminée et qui n’est disponible que pour une courte période soit inapte au placement ne s’applique pas en cas de grossesse, la naissance étant protégée par les art. 13 et 14 Cst. et 8 al. 1 CEDH.

• LACI

11 § 1, 13 § 1 et 65 R (CE) n° 883/2004 ; si l’activité économique de l’employeur n’est pas liée à des structures opérationnelles permanentes en Suisse, il n’y a pas de droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (consid. 3 à 5). Si l’Etat d’emploi n’est pas la Suisse, les travailleuses et les travailleurs ne peuvent pas prétendre aux indemnités de chômage partiel selon le droit suisse, quel que soit leur lieu de domicile. Selon le droit suisse, est considérée comme « en emploi » la personne qui est affiliée comme dépendante à l’AVS.

• LACI

Art. 70 LPGA al. 2 let. b, Art. 8 LACI al. 1 let. f, Art. 15 LACI al. 2, Art. 23 LACI, Art. 5 OACI, Art. 15 OACI al. 3, Art. 40b OACI

Conformément à l’art. 70 al. 2 let. b LPGA, il incombe à l’assurance-chômage d’indemniser provisoirement la perte de gain de l’assuré dont le droit à des prestations envers d’autres assurances sociales n’a pas encore été reconnu et fait l’objet d’une instruction. Durant cette période d’incertitude, l’assuré est réputé apte au placement (art. 15 al. 2 LACI et 15 al. 3 OACI). Concernant la coordination avec l’assurance-invalidité, le devoir d’avancer les prestations de la caisse de chômage cesse au plus tôt lorsque le taux d’incapacité de gain de l’assuré est établi. En principe, dès que ce taux figure dans un préavis de l’office AI (cf. art. 57a LAI), le gain assuré est adapté selon les art. 23 al. 1 LACI et 40b OACI de manière rétroactive au moment de la réduction de capacité de gain. Si aucune opposition n’est faite à l’encontre du préavis, l’état d’incertitude prend fin, le degré d’incapacité de gain étant fixé. Cependant, il se peut que la fin de la période d’incertitude et le moment de l’adaptation du gain assuré ne concordent pas. Dans de tels cas, une adaptation du gain assuré ne peut être opérée que sur la base d’un accord entre l’assurance-chômage et l’assuré sur un taux minimum d’invalidité. Sinon, seule une décision de l’office AI (non entrée en force) constitue une base suffisante pour adapter le gain assuré au degré d’incapacité de gain reconnu. Cette exigence s’inscrit dans la nécessité de garantir la sécurité du droit et la praticabilité en procédure administrative. En l’espèce, puisqu’aucun accord n’a été passé entre l’assurance-chômage et l’assuré, et celui-ci s’étant opposé au préavis de l’office AI, la communication préalable du préavis de l’AI à la caisse de chômage ne saurait permettre à cette dernière d’adapter le gain assuré de l’intimé.

• LACI

Art. 5 LAVS al. 1, Art. 5 LAVS al. 2, Art. 3 LACI al. 1, Art. 3 LACI al. 2, Art. 90c LACI al. 1

Le litige porte sur l’année déterminante pour le calcul de la cotisation à l’assurance-chômage d’un arriéré de salaire. Il convient de distinguer l’obligation de cotiser, qui naît de par la loi avec le début de l’activité dépendante ou indépendante, de la perception des cotisations, qui naît avec la réalisation du revenu (principe de réalisation, « Realisierungsprinzip »). Selon le N 2034 de la directive sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG (DP), pour déterminer si le versement d’un arriéré de salaire est soumis ou non à l’obligation de cotiser, il y a lieu de se fonder sur le droit en vigueur dans la période à laquelle le salaire arriéré se rapporte (principe retenant l’année pour laquelle le salaire est dû) (« Bestimmungsprinzip »). En revanche, selon le N 2035 DP, il convient d’appliquer le principe de réalisation à un arriéré de salaire soumis à la cotisation AC. Autrement dit, les taux de cotisation et les limites maximales du salaire déterminant valables l’année de réalisation du salaire sont applicables. Selon la variante b) du N 2035 DP, ce principe s’applique également lorsque les rapports de travail ne subsistent plus chez le même employeur durant l’année de réalisation ou que l’obligation d’assurance tombe. En l’espèce, le salaire ayant été versé (réalisé) en 2018, c’est cette année qu’il conviendrait de retenir pour déterminer le taux de cotisation applicable – soit 2,2%, l’assuré n’ayant pas encore cotisé sur un revenu supérieur à CHF 148’200.-. Cependant, le TF rappelle le caractère non contraignant des directives administratives pour les tribunaux. Selon lui, la question litigieuse porte en réalité sur l’obligation ou non de cotiser, et non sur la perception des cotisations : dans l’assurance-chômage, il existe en effet un montant plafond des revenus soumis à cotisation (CHF 148’200.- selon l’art. 3 al. 2 LACI en relation avec l’art. 22 al. 1 OLAA), au-dessus duquel les salaires perçus ne sont pas soumis à l’obligation de cotiser, en dehors du taux dit de « solidarité » de 1% (art. 90c al. 1 LACI). Ce choix législatif est en tout point similaire à l’exemption de cotiser à l’AVS applicable aux salaires de minime importance (art. 34d RAVS) et aux revenus perçus par les assurés actifs à la retraite qui dépassent les plafonds fixés à l’art. 6^quater RAVS. Il convient par conséquent de déterminer le taux de cotisation, respectivement l’imputation des montants déjà perçus, au regard de l’année à laquelle l’obligation de cotiser (et donc le salaire arriéré) se rapporte (« Bestimmungsprinzip »), soit en l’espèce selon l’année 2017. Dans la mesure où elle fixe le taux de cotisation applicable selon l’année où le salaire arriéré est versé, indépendamment du fait que l’obligation d’assurance a pris fin cette année-là et sans prendre en compte le revenu déjà perçu durant l’année à laquelle se rapporte le salaire arriéré, la variante b) du N 2035 DP viole le droit fédéral. En l’espèce, des cotisations à un taux de 2,2% ayant déjà été perçues sur un revenu supérieur au plafond de CHF 148’200.- en 2017, il convient d’appliquer le taux de 1% à l’arriéré de salaire de CHF 43’807.15 relatif à l’année 2017.

• LACI

Art. 8 LACI al. 1 let. a, Art. 8 LACI al. 1 let. b, Art. 10 LACI al. 2 let. b, Art. 11 LACI al. 1

Un travail sur appel effectué en vue de réduire le manque à gagner (cf. art. 17 LACI) pendant plus d’une année perd son caractère transitoire. Lorsque l’assuré continue d’exercer ce travail sur appel au-delà du premier délai-cadre d’indemnisation de deux ans, il convient de vérifier à nouveau les conditions d’octroi aux indemnités de chômage et d’ouvrir un nouveau délai-cadre de deux ans (art. 9 al. 4 LACI). Ne pas considérer un tel travail sur appel comme dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. 1 OACI et se baser sur l’ancien travail régulier de l’assuré pour déterminer s’il satisfait aux conditions de cotisation (art. 13 al. 1 LACI) et de perte de travail à considérer (art. 11 al. 1 LACI) viole la systématique de la loi et l’égalité de traitement des assurés. Dès lors, la pratique consistant à prendre en compte l’activité antérieure d’un travailleur sur appel pour déterminer son droit aux prestations chômage doit se limiter au premier délai-cadre d’indemnisation, le fait que le travail sur appel ait débuté avant ou pendant le premier délai-cadre d’indemnisation n’étant plus relevant (changement de jurisprudence. Cf. ATF 139 V 259 et Bulletin LACI, B100).

• LACI

Art. 23 al. 1 LACI

Confirmation de la jurisprudence selon laquelle les primes d’ancienneté ou de fidélité convenues contractuellement et versées régulièrement font partie du gain assuré. La modification des directives du SECO, prévoyant que ces primes sont exclues du salaire déterminant à moins qu’elles ne soient versées à intervalles courts, est contraire au droit fédéral.

• LACI

Art. 9 al. 2 LACI ; 40b OACI

Lorsque le gain assuré est recalc9 :ulé rétroactivement à la suite d’une atteinte à la santé, le nouvel examen s’étend également au délai d’attente (art. 18 LACI) et au montant de l’indemnité journalière (art. 22 LACI). La directive du SECO selon laquelle le délai d’attente n’est pas affecté par l’adaptation du gain assuré avec effet rétroactif est contraire au droit fédéral. En cas d’incapacité de travail donnant lieu à une indemnité journalière complète de l’assurance-accidents, les conditions du droit à l’indemnité journalière de l’assurance-chômage ne sont pas remplies et le délai-cadre d’indemnisation n’est pas ouvert.

• LACI

Art. 74 OACI

Selon l’article 74 OACI, la caisse n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. Cette disposition allège le fardeau de la preuve de l’employé, qui n’a pas à démontrer avec un degré de vraisemblance prépondérante l’existence de sa créance. Toutefois, les autres conditions du droit au versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité ne bénéficient pas de cet allègement de preuve. Par conséquent, celles relatives à l’existence d’un rapport de travail en Suisse ou à la survenance d’un cas d’insolvabilité doivent être établies préalablement avec un degré de vraisemblance prépondérante (consid. 3.3 et 4). Même le salarié rémunéré à l’heure doit démontrer l’existence de rapports de travail au moyen d’un contrat, de décomptes de salaire, de témoignages de collègues de travail, d’extraits de compte AVS, etc. Ce n’est que lorsque l’assuré est parvenu à démontrer avec un degré de vraisemblance prépondérante l’existence d’un rapport de travail en Suisse et l’insolvabilité de son employeur que le caractère plausible de la créance est apprécié.

• LACI

Art. 8 al. 1 let. b, 11 al. 1 et 3 et 11a LACI ; 10a et 10h OACI

Le TF examine les différents éléments d’une indemnité de départ versée par l’employeur du recourant, pour déterminer la perte de travail à prendre en considération selon les art. 11 et 11a LACI. Il conclut qu’en l’espèce le bonus prévu dans le plan « Company-Wide Employee Incentive », représente une gratification soumise à aucune obligation de la part de l’employeur, pouvant être modifiée et supprimée à tout moment, et ne conférant par conséquent aucun droit à l’employé. De plus, il précise qu’on ne peut appliquer le critère d’accessoriété à un tel bonus au regard du très haut revenu du recourant. Par ailleurs, les montants correspondant au plan d’intéressement sous la forme de « stock options » (SO) et de « restricted stock units » (RSU) compris dans l’indemnité de départ représentent une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base (consid. 5.3.2). Ainsi, le TF confirme que les montants perçus à titre de bonus et sur la base du plan d’intéressement constituent des prestations volontaires de l’employeur couvrant la perte de revenu au sens de l’art. 11a LACI, qui repoussent dans le temps le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant une période de carence.

• LACI

Art. 31 al. 3 let. c LACI

Confirmation de la jurisprudence selon laquelle les associées et associés d’une Sàrl de droit suisse ont une influence considérable sur la société, indépendamment du nombre de parts sociales détenues. Le risque d’abus des prestations de l’assurance-chômage justifie dès lors d’exclure les associées et associés du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Ce principe est également applicable aux sociétaires d’une GmbH de droit allemand, dont la position est semblable à celle prévue en droit suisse.

• LACI

Art. 2 al. 1 let. a, 8 al. 1 let. e, 9 al. 3, 13 al. 1 et 14 al. 1 let. c LACI ; 10 LPGA ; 81 et 83 CP

Le TF retient que la notion de travailleur (salarié) dans l’assurance-chômage est étroitement liée à celle de l’exercice d’une activité dépendante au sens de la LAVS. Sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts comme la semi-détention, les personnes en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, exécutant une peine privative de liberté, ou en exécution d’une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS. Ainsi, l’astreinte au travail selon l’art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l’exercice d’une activité lucrative dépendante et la rémunération y relative (art. 83 CP) n’est pas soumise à cotisation à l’assurance-chômage (consid. 6.2). D’ailleurs, l’impossibilité, pendant la détention, d’être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l’emploi découle de l’art. 14 LACI, qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation. C’est donc à juste titre que la rémunération du recourant relative à ses emplois occupés pendant son incarcération n’était pas soumise aux cotisations sociales de l’assurance-chômage. Celui-ci ne remplissait pas les conditions de l’art. 13 al. 1 LACI, mais bel et bien celles de l’art. 14 al. 1 let. c LACI.

• LACI

Art. 17 al. 1 LACI ; 26 al. 2 OACI ; 39 al. 1 LPGA

Le TF rappelle que la LPGA ne prévoit pas directement que les écrits puissent être transmis à l’autorité par voie électronique, de sorte que les actes de procédure tels que l’opposition ou le recours ne sont pas admis à être transmis sous cette forme. Tel n’est pas le cas pour le formulaire des preuves de recherches d’emploi dans l’assurance-chômage. Celui-ci n’est soumis à aucune forme particulière et ne constitue pas un acte de procédure, mais un justificatif permettant d’établir les faits pour faire valoir un droit. Par conséquent, son envoi à l’autorité par la voie électronique est admissible. Cependant, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l’arrivée d’un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, il appartient à l’expéditeur d’un e-mail de requérir du destinataire une confirmation de réception de son envoi (y compris des pièces annexées au courriel), et de réagir en l’absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l’envoyer par voie électronique. A défaut de suivre ces précautions, c’est à l’expéditeur d’assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve (consid. 3.2), que la liste de ses preuves de recherches d’emploi ne parvienne pas ou pas dans le délai légal auprès de l’autorité compétente. Dans le cas d’espèce, cette preuve est notamment nécessaire pour justifier la remise à l’administration en temps opportun des recherches d’emploi (consid. 3.2).