Dans le TF 8C_133/2010 du 31 août 2010, le TF rejette la plainte d’un employé indien qui sollicitait l’octroi d’allocations familiales pour ses enfants résidant en Inde. Le TF donne ainsi raison au Conseil fédéral qui a limité l’octroi d’allocations familiales pour des enfants à l’étranger à des Etats avec qui la Suisse a passé des accords en ce sens.
Le TF a admis, au titre de la protection de la vie privée au sens de l'article 8 CEDH, le recours d'un ressortissant camerounais, né en 1969, entré en Suisse le 3 octobre 1997, mis au bénéfice d'une autorisation pour études le 5 novembre 1997, puis d'une autorisation de séjour en raison d'un mariage intervenu le 3 mai 2002, avec une ressortissante suisse, à Yaoundé. Malgré le décès de l'épouse le 5 juillet 2004, l'Office de la population du canton de Genève a accepté de prolonger le permis. Mais la procédure d'approbation devant l'ODM s'est soldée par un échec. Pour la Haute Cour, la protection de la vie privée au sens de l'article 8 § 1 CEDH doit être accordée, car même si la durée de présence de l'intéressé en Suisse n'est pas particulièrement longue (11 ans, avec cependant des durées de séjour à caractère temporaire pour études et des périodes couvertes par plusieurs effets suspensifs), la période accomplie en bénéficiant d'une autorisation de séjour dont il pouvait escompter le renouvellement a été interrompue par le décès de son épouse, il est parvenu à créer des liens spécialement intenses, dépassant ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (engagement pour une durée indéterminée par la Délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU et des organisations internationales à Genève, activité de conseil juridique au sein d'une société qu'il a créée, engagement au service de l'Evêché de Lausanne, Genève et Fribourg en tant qu’enseignant de la catéchèse deux fois par semaine, nomination à la fonction de ministre auxiliaire de l'eucharistie, sans compter le fait que la tombe de son épouse est en Suisse). Dans le cadre de la balance des intérêts au sens de l'article 8 § 2 CEDH, le TF considère que l'intérêt privé l'emporte en raison de son parcours professionnel, de ses relations sociales, de son engagement ecclésial. En outre, le fait que le mariage ait été dissous par le décès brutal de l'épouse, alors que les conjoints poursuivaient normalement leur vie conjugale en Suisse, est une autre circonstance qui plaide en sa faveur dans la pesée des intérêts.
En 2008, la politique de naturalisation de la commune de Rheineck a fait la une de la presse nationale. Contrairement à la recommandation favorable de sa commission de naturalisation, douze des demandes ont été rejetées, à deux reprises, par les électeurs en mars 2005 et mars 2007. Les requêtes ont été accompagnées par une motivation, soit lacunaire, soit inexistante. Le Département de l’intérieur du canton de Saint-Gall a, pour sa part, finalement décidé que la commune devait encore se déterminer une troisième fois sur ces naturalisations. Quelques-uns des candidats à la naturalisation ont recouru en vain par devant le Tribunal administratif du canton de Saint-Gall qui s’est déclaré incompétent et qui n’est pas entré en matière sur leurs recours. Par la suite, cinq de ces candidats se sont adressés au Tribunal fédéral afin que celui-ci statue lui-même sur leurs naturalisations. Dans l’ATF 135 I 265 du 7 juillet 2009, le Tribunal fédéral a rejeté leur recours mais a indiqué toutefois que la garantie d’une procédure équitable avait été violée. Les juges de Mon Repos ont également estimé qu’il existait une violation de la Constitution, étant donné que la procédure avait déjà duré plus de cinq ans et qu’elle n’avait de ce fait pas été traitée dans un délai approprié. En outre, le Tribunal fédéral a déclaré que le Département de l’intérieur du canton de Saint-Gall devait statuer sur la demande – et non plus la commune de Rheineck – afin de faire en sorte que la procédure ne soit pas davantage retardée. Considérant les conditions pour une naturalisation réunies, le Département de l’intérieur du canton de Saint-Gall a depuis octroyé aux requérants la citoyenneté communale.
Un ressortissant turc a épousé en 1994 une citoyenne suisse d’origine turque. En juillet 2000, il a bénéficié d’une naturalisation facilitée et, en décembre de la même année, les conjoints ont signé une demande en séparation commune. Le divorce a été prononcé en septembre 2001. Le bref laps de temps de six mois, durant lequel une demande en divorce a été déposée après la naturalisation facilitée, démontre qu’au moment de la naturalisation facilitée, il n’existait pas de communauté de vie conjugale stable et inscrite dans la durée. Les raisons avancées par le plaignant portent sur le fait que son épouse l’aurait soudainement renvoyé de l’appartement (décembre 2000) et qu’il aurait dès lors été contraint de chercher un appartement. Le fait que le plaignant ait déjà loué un appartement en octobre 2000 et qu’il ne se soit pas opposé aux velléités de divorce de son épouse tel que cela apparaît dans les documents officiels, font penser qu’il existait une dissimulation de la volonté de maintenir le mariage.
Un ressortissant marocain (né en 1967) a épousé en 1996 une ressortissante suisse (née en 1948). La naturalisation facilitée a été prononcée en janvier 2003. En mai 2003, le plaignant a fait la connaissance d’une Suissesse avec laquelle il a commencé à entretenir une relation. En novembre 2003, une séparation indéterminée a été décidée avec l’aide d’une médiatrice. Le bref laps de temps qui sépare la naturalisation facilitée du plaignant et le début de sa relation avec une autre femme sans qu’il s’efforce de sauver son mariage indique qu’au moment de la naturalisation facilitée, il n’existait déjà plus de volonté de maintenir le mariage du côté de l’époux.
Un Kosovar a épousé en 1996 une Suissesse. En février 2003, il a fait l’objet d’une naturalisation facilitée. En mars 2004, le divorce a été prononcé. Quatre mois plus tard, le plaignant s’est marié avec une ressortissante kosovare dont il avait divorcé en 1995 et avec laquelle il avait eu deux enfants pendant leur mariage précédent. Le TAF a argumenté qu’il était en présence d’une constellation d’abus typique résidant dans la chronologie des faits. Le plaignant ne pouvait pas s’attendre à obtenir une autorisation de séjour suite à quoi il a épousé une Suissesse afin de procéder au regroupement familial de sa famille kosovare.
Un ressortisant égyptien a épousé en 1996 une Suissesse et a demandé en 2000 une naturalisation facilitée. Celle-ci a été octroyée en février 2002. En août 2002, les conjoints ont déposé une demande commune de divorce qui fut admise en décembre 2002. Le plaignant fit alors valoir que les tensions au sein du couple avaient provoqué des disputes virulentes et étaient notamment créées par une pression professionnelle importante sur son épouse. De l’avis du TAF, les arguments des époux selon lesquels une communauté de vie conjugale harmonieuse et stable se caractérisant par un niveau de discussion élevé peut être mise en échec en si peu de temps en raison de pressions professionnelles et d’une dispute virulente n’étaient pas plausibles Le TAF renvoie ici à l’arrêt 1C_228/2009 du 31 août 2009, consid. 3 et 4.
Un Tunisien (né en 1972) a épousé en 1995 une Suissesse de 24 ans son aînée et obtenu la naturalisation facilitée en mars 2002. En octobre de la même année, l’épouse a informé les autorités que son époux l’avait quittée après la naturalisation facilitée et a demandé des renseignements sur les possibilités de lui retirer la nationalité suisse. Le divorce a été prononcé en 2004. Le TAF a estimé qu’il découlait des documents en sa possession que la communauté de vie conjugale avait pris fin six mois après la naturalisation facilitée (septembre 2002). Le TAF n’a pas été convaincu par les explications de l’ex-conjoint selon lesquelles une dispute préalable concernant des vacances planifiées, comparable à d’autres disputes antérieures, aurait provoqué la séparation physique du couple. Il a estimé qu’une dispute concernant des vacances planifiées ne pouvait provoquer l’effondrement d’un mariage stable en quelques mois.
Dans l’ATAF C-5425/2008 du 13 novembre 2009, il s’agit d’un étranger qui a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur l’article 27 LN. Marié depuis 1981 à une ressortissante suisse, il vit cependant dans un autre logement depuis un grave accident de voiture. Pour justifier cette situation, il fait valoir des raisons médicales, parmi lesquelles figure le fait qu’il a des problèmes respiratoires et qu’il dépend d’un appareil pour respirer. Ce handicap perturbe la relation avec son épouse au point que le couple a par conséquent décidé d’une séparation géographique. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, toutes les conditions posées par l’article 27 alinéa 1 LN doivent être réunies au moment du dépôt de la demande tout comme pendant la procédure elle-même. S’il y a, en particulier, une absence de communauté conjugale au moment de la décision, la naturalisation facilitée ne peut pas être octroyée. Toutefois, il existe des situations exceptionnelles, par exemple si le domicile séparé peut être justifié par des raisons plausibles (comme des tensions entre les époux ou des raisons de santé) et si – sur la base d’une volonté commune des conjoints – la stabilité du mariage est apparemment intacte. Saisi de cette affaire, le Tribunal administratif fédéral a jugé que les explications avancées par l’époux sont insuffisantes et que le contact avec son épouse n’a lieu que de manière sporadique depuis longtemps. L’épouse s’est aussi exprimée en ce sens alors qu’elle s’efforce de maintenir le contact et que l’on ne pouvait pas en dire autant de son époux. Le Tribunal administratif fédéral a dès lors rejeté le recours et a décidé de ne pas octroyer la naturalisation facilitée.
Une annulation peut intervenir dans les cinq ans, avec l’approbation des autorités du canton d’origine, si la naturalisation a été obtenue « indûment » moyennant de fausses déclarations ou la dissimulation de faits importants et qu’elle a, dès lors, été obtenue par un comportement frauduleux et induisant en erreur. Il n’est pas nécessaire que l’infraction soit considérée comme une « astuce » au sens pénal du terme. Il est jugé suffisant que la personne concernée ait fait consciemment de fausses déclarations ou qu’elle ait sciemment laissé l’autorité avec de fausses convictions. Ceci implique le reproche que la personne concernée ait omis d’informer les autorités de faits importants. Si, au moment de la naturalisation facilitée, la personne avait connaissance du fait que les conditions de cette naturalisation devaient être remplies, elle est tenue d’informer l’autorité – sans injonction de celle-ci – des éventuels changements dans sa situation. ATAF C-7578/2007 du 18 janvier 2010. Ce devoir découle du principe de bonne foi ainsi que du devoir de coopération procédural selon l’article 1, alinéa 1, lettre a PA. En cas de comportement passif de la personne plaignante, l’autorité doit pouvoir partir du principe que les informations fournies préalablement correspondent toujours à la réalité. ATAF C-1490/ 2008 du 8 mars 2010, consid. 3.3 ; ATAF C-6506/2007 du 8 mars 2010 ; ATAF C-1154/2006 du 1er avril 2010, consid. 3.3 ; ATAF C-6821/2008 du 11 mai 2010, consid. 3.3 ; ATAF C- 4358/2009 du 8 juin 2010.
Dans le cadre des arrêts retenus ci-dessous, les instances ont reproché à la partie recourante d’avoir omis de les informer qu’au moment de la naturalisation facilitée, la communauté de vie conjugale ne correspondait plus à la réalité. Selon la jurisprudence du TF, la communauté de vie conjugale doit exister non seulement sur le plan de la forme, mais également sur le fond. Une naturalisation facilitée ne peut pas être octroyée s’il y a absence de communauté de vie conjugale, cf. ATF 135 II 161, spéc. pp. 164 ss. Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen/Stefanie Tamara Kurt, Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations, AJP/PJA 5/2010,. 635-644, spéc. 642. Il est requis une communauté de vie effective basée sur la volonté de maintenir le mariage dans la durée. Si, par exemple, rapidement après la naturalisation facilitée, une séparation a lieu ou si la chronologie des événements est telle qu’un soupçon naturel d’une naturalisation facilitée frauduleuse semble s’imposer, il peut s’agir d’indices attestant l’absence de volonté de maintenir un mariage au moment de la naturalisation facilitée. ATAF C-1148/2006 du 12 janvier 2010, consid. 3.2 ; ATAF C- 1490/2008 du 8 mars 2010, consid. 3.2. La personne concernée doit maintenant faire valoir une raison qui laisse apparaître comme vraisemblable que l’autorité n’a pas été trompée. La justification peut résulter d’un événement extraordinaire qui a débouché sur l’effondrement rapide de la communauté de vie conjugale où il est rendu plausible que la personne concernée a sous-estimé la lourdeur des problèmes conjugaux alors qu’au moment de la naturalisation facilitée elle avait la ferme intention de mener une communauté de vie conjugale stable avec son conjoint suisse. ATAF C-1490/2008 du 8 mars 2010, consid. 4.2 ; ATAF C-1154/2006 du 1er avril 2010, consid. 6.3 ; ATF 135 II 161, consid. 2. Cf. également : Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen/Stefanie Tamara Kurt, Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations, AJP/PJA 5/2010, 635-644, p. 642.
En 1997, un ressortissant nigérian (né en 1972) a épousé une Suissesse (née en 1965) et obtenu la naturalisation facilitée en mars 2002. La convention de séparation des deux époux a été validée en décembre 2002. Le TF a confirmé ici un jugement du TAF (ATAF C-2860/2007 du 4 juin 2009), selon lequel, au moment de la naturalisation facilitée, il n’existait pas de communauté de vie conjugale stable et inscrite dans la durée. L’argument selon lequel le mariage aurait échoué en raison d’un changement de comportement abrupt de l’épouse quelques mois après la naturalisation facilitée et l’affirmation selon laquelle celle-ci faisait désormais preuve de jalousie ce qui s’ajoutait à des tensions de fond au sein du couple, ne modifie en rien ce constat.
Se fondant sur son mariage, un ressortissant syrien (né en 1971) a demandé en 2000 une naturalisation facilitée. En 2002, il a été naturalisé et un an plus tard le divorce avec son épouse suisse (née en 1958) a été prononcé. En 2004, le plaignant s’est marié avec une ressortissante syrienne qui l’a rejoint en Suisse en avril 2005. De ces données de base ainsi que de la différence d’âge importante, du bref laps de temps qui sépare la naturalisation facilitée et le divorce subséquent ainsi que du remariage rapide avec une ressortissante syrienne, le TAF (ATAF C-3464/2007 du 24 août 2009) a conclu à l’absence d’une communauté de vie conjugale stable et inscrite dans la durée au moment de la naturalisation facilitée. Le TF a confirmé cette décision
Dans un arrêt du 11 mai 2010, le TF a confirmé l’annulation de la naturalisation facilitée d’un ressortissant turc qui a entretenu une deuxième famille en Turquie. Le ressortissant turc a été marié en Suisse pendant 26 ans avec une Suissesse de 20 ans son aînée. Un an plus tôt, celle-ci avait donné naissance à leur fille commune. Durant son mariage, le mari a conçu deux enfants avec son amie d’enfance en Turquie. Il a soutenu celle-ci financièrement et effectué des voyages trimestriels auprès de sa deuxième famille. L’épouse suisse était au courant de cette double vie de son époux mais n’a pas réagi en raison de leur fille commune. Après la procédure de naturalisation, la compagne turque a donné naissance à un troisième enfant. Les autorités bernoises ont réagi peu avant le délai d’annulation de cinq ans et ont invalidé la naturalisation tout en faisant valoir celle-ci auprès de l’ODM qui a déclaré cette naturalisation facilitée comme nulle.
Le TF a noté que l’homme avait mené une double vie. Il a par ailleurs estimé qu’il existait des indices d’abus en matière de naturalisation facilitée qui découlent clairement des documents officiels disponibles car ceux-ci indiquent que l’homme en question a entretenu une relation avec une Turque à côté de son mariage avec une Suissesse. Par ses voyages trimestriels, le soutien financier et la conception de trois enfants, la vraie nature de la relation avec sa compatriote doit être constatée. Après le divorce avec son épouse suisse, il a par ailleurs épousé son amie turque. Le TAF a dès lors confirmé l’annulation de la naturalisation facilitée aussi bien pour le ressortissant turc que pour sa fille née après sa naturalisation facilitée. ATAF C- 6821/2008 du 11 mai 2010. Cf. Jurius, Faktischer Bigamist muss Schweizer Pass abgeben, in : Jusletter 31. Mai 2010 et Roter Pass verträgt sich nicht mit Doppelleben, in : NZZ Online du 25 Mai 2010.
Dans l’ATAF C-6991/2008 du 1er septembre 2010, le TAF a considéré que l’ODM ayant commis trop de fautes de procédure, un Albanais d’origine peut garder son passeport suisse même s’il a pu être naturalisé grâce à un mariage avec une femme beaucoup plus âgée que lui (51 ans de différence).
Dans un arrêt publié le 12 janvier 2010, le TAF a indiqué que l’ODM ne pouvait pas refuser une autorisation fédérale de naturalisation sans raisons fondées. Le TAF a notamment estimé que l’argument selon lequel la commune, voire le canton, avait déjà refusé la demande n’est pas valable. Ce d’autant plus que les investigations qui fondent le résultat de l’analyse sont partiellement contestées. Dans le cas présent, un homme d’origine sri-lankaise a fait l’objet d’une décision de naturalisation négative de la part de la commune en raison d’une intégration insuffisante. Celle-ci a notamment fait valoir qu’il avait refusé un travail convenable alors qu’il se trouvait au chômage. Par la suite, le canton a transmis la demande de naturalisation à l’ODM tout en demandant à son tour de rendre une décision négative. Soumettre à l’ODM une demande refusée par la commune et le canton n’a en principe pas de sens. Or, dans le cas présent, la commune et le canton ont émis des déclarations d’intention selon lesquelles la décision de l’ODM sur la demande de naturalisation allait être négative. ATAF C-1125/2006 du 12 janvier 2010, consid. 4.1.2. Le plaignant a par ailleurs contesté de larges parties des constats en fait. Le TAF a indiqué à l’ODM que les constats de faits n’avaient pas été analysés dans leur intégralité et que, dès lors, l’ODM ne pouvait se fonder sur de pures déclarations d’intention. En outre, la loi n’autorise pas le contrôle de conditions particulières qui doivent être remplies par la personne candidate à la naturalisation. Cf. à ce sujet l’annexe 8 du rapport de l’ODM du 20 décembre 2005 sur les questions en suspens en matière de droit de la citoyenneté : http ://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/ home/themen/buergerrecht/ref_buergerrecht.html (26 juillet 2010). Dès lors, le recours a été admis et l’affaire renvoyée pour une nouvelle évaluation à l’instance antérieure. ATAF C-1125/2006 du 12 janvier 2010.
A contrario, une ressortissante de République dominicaine a obtenu le droit de rester en Suisse avec ses trois filles malgré un mariage blanc. Homosexuelle, elle voulait vivre en Suisse avec son amie. Le TAF a tranché de façon pragmatique ce cas particulier.
Une relation de couple perdant tout contenu ne peut être invoquée pour l’obtention d’un permis de séjour au sens de l’article 3 al. 1 Annexe I ALCP. Cette pratique s’écarte partiellement de la jurisprudence – même antérieure à la signature de l’accord – de la CJUE. Arrêt (de la Cour de justice des Communautés européennes) Diatta, Aff. C-267/83, Rec. 1985 I-267.
Le TF maintient sa jurisprudence stricte en la matière et la précise en ce sens qu’une vie commune ne suffit pas à elle seule pour transformer un mariage fictif en communauté conjugale véritable. Il en va ainsi d’une recourante partiellement invalide qui disposerait d’une amélioration de sa situation financière de par son mari avec lequel elle vit séparée.
Malgré la valeur de référence des deux ans, le TAF a annulé une interdiction d’entrée et de séjour illimitée pour un Italien condamné à deux ans de peine privative de liberté car il a estimé que la complicité justifiait une expulsion selon la LEtr mais non selon l’ALCP, le danger de récidive serait ici minime et non actuel.
Dans l’arrêt TF 2C _596/2009 du 23 avril 2010, une condamnation cumulée de deux ans et quatre mois par des tribunaux français et allemand, pour respectivement contrebande de marchandises, port d’arme sans autorisation, chantage crapuleux et contrainte, suffit pour refuser un prolongement d’autorisation pour un ressortissant communautaire.
Plusieurs arrêts du TF et du TAF ont trait au traitement en proportionnalité de la règle dite « des deux ans » qui représente une mesure contestable. Ainsi, dans l’arrêt TF 2C_394/2009 du 11 janvier 2010, un Autrichien travaillant en Suisse depuis 2003, est condamné en janvier 2008 à vingt mois d’emprisonnement avec sursis avec une période probatoire de quatre ans pour des infractions multiples – et en partie qualifiées – à la Loi fédérale sur les stupéfiants. La police des étrangers thurgovienne refuse le prolongement de son permis en janvier 2008. Le TF lui donne raison.
Dans l’ensemble, on relève que dans de nombreuses décisions, le TF est allé dans le sens d’une limitation stricte des droits relevant de l’ALCP pour des raisons d’ordre public (art. 5 al. 1 Annexe I ALCP). TF 2C_664/2009 du 25 février 2010 ; TF 2C_541/2009 du 1er mars 2010 ; TF 2C_412/2009 du 6 mars 2010 ; TF 2C_596/2010 du 24 avril 2010. Ces arrêts reprennent les principes tirés de la jurisprudence de la CJUE. L’évaluation du caractère actuel de la mise en danger de l’ordre et de la sécurité publique et son caractère individualisé sont maintenus.
Le TAF nie la reconnaissance du diplôme d’un médecin roumain en se fondant sur l’Annexe III ALCP dont le contenu n’a pas subi de modifications en lien avec l’adhésion de la Roumanie en tant que nouvelle partie contractante.
Par un arrêt de principe ATF 136 II 5 du 29 septembre 2009, le TF accepte le recours d’un Palestinien qui a épousé il y a quelques années une ressortissante espagnole domiciliée à Zurich. Il a jugé que l’intéressé pouvait bénéficier des droits octroyés par l’ALCP même s’il n’avait pas, avant d’arriver en Suisse, séjourné dans un pays membre de l’UE. Selon les juges fédéraux, il n’y a aucune raison qui justifierait que la Suisse adopte dans ses rapports avec l’UE des règles divergentes de celles qui prévalent au sein de l’Union, même si cette nouvelle jurisprudence relative à l’ALCP peut engendrer une nouvelle inégalité de discrimination à rebours (cf. article 42 alinéa 2 LEtr). En effet, les étrangers qui ont obtenu la nationalité suisse ne bénéficient pas d’un droit au regroupement familial inconditionnel. Le Tribunal fédéral conclut à l’élargissement du droit au regroupement familial pour les proches de ressortissants communautaires établis en Suisse en supprimant les restrictions imposées aux personnes provenant d’Etats situés hors de l’UE. L’exigence du séjour légal préalable comme condition au regroupement familial est désormais dépassée.
Quatre mois après la reprise de l’arrêt Metock (ATF 136 II 5), le TF s’aligne à nouveau sur la CJUE et, plus précisément sur l’arrêt Baumbast du 17 septembre 2002 – soit à nouveau un arrêt postérieur à la signature de l’ALCP. En octobre 2002, un Kosovar épouse dans son pays d’origine une ressortissante française. En décembre 2003, il rejoint sa femme installée dans le canton de Neuchâtel muni d’une autorisation de séjour CE/AELE. En avril 2004, il élit domicile dans le canton de Zurich où son autorisation de séjour est renouvelée et prolongée jusqu’en juillet 2012. Le 30 août 2007, le couple sollicite le droit au regroupement familial pour les deux enfants du mari, âgés de 12 et 9 ans, qui vivent au Kosovo et qui sont nés d’une précédente relation du mari avec l’une de ses compatriotes. L’Office des migrations zurichois refuse le droit au regroupement familial des enfants. Le Conseil d’Etat et le Tribunal administratif en font de même estimant que les recourants ne peuvent invoquer le droit à la libre circulation, respectivement le droit à l’octroi d’une autorisation de séjour pour les enfants d’un premier lit. Rappelant le droit au séjour dont peut se prévaloir le conjoint au sens de l’article 7 let. d ALCP et de l’article 3 al. 2 let. a Annexe I ALCP, le TF tranche en faveur de la famille et lève ainsi toute ambiguïté pour les enfants d’un premier lit de bénéficier du droit au regroupement familial pour autant qu’ils aient moins de 21 ans.
Dans un arrêt TF 2C_490/2009 du 2 février 2010 et tout en rappelant qu’en vertu de l’ALCP le droit au regroupement familial ne suppose plus l’existence d’un séjour légal préalable dans un Etat signataire, le TF confirme que le droit au regroupement des enfants d’un premier lit du conjoint extra communautaire est autorisé sous certaines conditions. D’abord, le conjoint de l’UE/AELE doit approuver le regroupement des enfants de son conjoint. Il faut ensuite qu’il existe un minimum de vie familiale réelle entre le conjoint extra communautaire et ses enfants appelés au regroupement. Il faut enfin que le conjoint qui rejoint le ressortissant de l’UE/AELE dispose de la garde de l’enfant mineur concerné par le regroupement, ou en cas d’autorité parentale conjointe, disposer de l’accord de l’autre parent au regroupement. Le regroupement ne doit par ailleurs pas s’effectuer au détriment du bien de l’enfant et de ses attaches dans le pays d’origine.
Dans le TF 2C_718/2009 du 23 mars 2010, le TF traite du regroupement familial sous l’angle de l’application de l’art. 3 al. 2 let. a Annexe I ALCP. Un Turc né en 1967, est marié depuis 2002 à une ressortissante espagnole établie en Suisse. Au bénéfice d’une autorisation d’établissement depuis le 26 mars 2007, il requiert le regroupement de ses deux filles (nées en 1994 et 1996) qui vivent, depuis son départ, avec leur mère en Turquie. Par décision turque du 3 septembre 2007, le droit de garde a été octroyé au père. Le père demande un regroupement qui est rejeté jusqu’au Tribunal administratif zurichois. Le TF considère que les critères jurisprudentiels retenus par les autorités cantonales ont été développés pour l’article 17 LSEE et ne sont pas décisifs du moment que l’étranger est marié à une ressortissante espagnole et peut, à ce titre, invoquer l’art. 3 al. 2 let. a Annexe I ALCP. Selon la nouvelle jurisprudence du TF se basant sur celle de la CJUE, le droit au regroupement familial ne dépend plus d’un séjour légal préalable dans un Etat signataire. Cela vaut également pour les beaux-enfants (consid. 2). Le recours a donc été admis.
Dans un arrêt TF 2C_558/2009 du 26 avril 2010, un indépendant d’origine allemande refuse de remplir un formulaire et de fournir son permis aux autorités argoviennes chargées de renouveler son permis car il estime que lui et sa famille pourraient prétendre à une prolongation automatique. Fondant son analyse sur l’article 2 al. 3 Annexe I ALCP, le TF rappelle que ces dispositions n’excluent pas des règles de procédure nationale. En Allemagne par exemple, la loi allemande de libre circulation (FreizügG/EU) prévoit également la production de pièces. En l’espèce, la décision des autorités argoviennes n’est pas contestable car le formulaire à remplir ne demande que quelques données de base.
Selon l’arrêt de principe ATAF E-6525/2009 du 29 juin 2010, un requérant d’asile peut invoquer une disposition spécifique du règlement « Dublin » pour autant que celle-ci soit directement applicable (« self-executing »). Tel est le cas si une disposition est formulée de manière suffisamment précise et claire, qu’elle s’adresse aux autorités d’application et qu’elle vise la protection des droits des requérants d’asile. L’article 20 alinéa 1 lettre d et l’alinéa 2 du règlement « Dublin » serait suffisamment précis, formulé de manière claire et s’adressant aux autorités d’application. Par ailleurs, ces dispositions visent la protection des droits des requérants d’asile, soit le droit au traitement de la demande d’asile dans un délai raisonnable. La personne requérante peut dès lors invoquer ces dispositions. Si la personne se trouve encore en Suisse, elle peut en principe demander que la Suisse devienne le pays responsable si le délai de renvoi vers un autre pays « Dublin » est dépassé. Les cas d’abus de droit restent réservés. Si par contre la personne requérante a été renvoyée et qu’après analyse il s’avère que l’Etat tiers admet toujours sa responsabilité pour le traitement de la demande, il existe la présomption – qui peut être contestée – que cet Etat assume sa responsabilité en matière de traitement de la demande. Dans le cas d’espèce, l’Italie a maintenu son statut d’Etat responsable. Les recourants n’ont pas apporté de preuve contraire qui aurait pu invalider cette présomption. Dès lors, l’ODM a rejeté à juste titre la demande de réévaluation. Le constat de l’applicabilité directe des dispositions du règlement « Dublin » qui vise la protection des droits des requérants d’asile doit être salué sur le plan du principe. Toutefois, étant donné qu’il n’existe pas de possibilité de sanction si l’autre Etat continue à s’estimer responsable, cette protection reste relative.
« Dublin » permet de renvoyer des requérants d’asile vers un Etat membre dans lequel la personne concernée a déjà séjourné de façon avérée. Depuis décembre 2008, l’ODM a jusqu’à présent appliqué les renvois sans les assortir d’un délai. Dans l’arrêt ATAF E-5841/2009 du 2 février 2010, il s’agit d’un ressortissant afghan ayant longtemps vécu au Pakistan et qui rejoint la Suisse par le biais de plusieurs destinations intermédiaires identifiables, dont la Grèce. Cette dernière étant considérée comme responsable pour le traitement de cette demande d’asile, l’ODM n’entre pas en matière, place le requérant en détention et lui fait prendre un avion pour la Grèce dès le lendemain. Depuis l’admission de ce recours, l’ODM (sur demande du TAF), ainsi que l’OSAR engagée sur ce recours, ont tenté en vain de retrouver le recourant par le biais des autorités grecques. Rappelant les contradictions avec les articles 45 al. 1 let. b LAsi, l’article 39 let. b et 41 al. 2 PA, le TAF considère que la pratique de l’ODM consistant à transférer le requérant immédiatement après la notification de la décision de non-entrée en matière, est dépourvue de base légale. Il estime désormais que la question de l’octroi de l’effet suspensif doit pouvoir être examinée alors que le requérant d’asile se trouve encore en Suisse et qu’un délai approprié doit être accordé afin que soit possible une protection à titre provisionnel effective dans le cadre de l’introduction au recours.
Avec cette décision de principe importante, le TAF souhaite assurer une protection juridictionnelle effective en cas de transfert immédiat vers l’Etat Dublin considéré comme responsable. Il se garde pour l’instant de trancher la question des renvois « Dublin » dans des Etats européens tel que la Grèce et l’Italie qui ne remplissent pas un droit d’accès à une procédure d’asile équitable et des conditions d’hébergement minimales. Ces deux pays prévoient un traitement des requérants d’asile qui fait l’objet de beaucoup de réserves de la part du HCR et des organisations engagées dans ce domaine, en particulier sur les possibilités d’hébergement des familles. Tout en niant l’existence d’indices relatifs à des violations de l’interdiction du renvoi ou l’interdiction de la torture, l’ODM renonce néanmoins en principe à des renvois dans le cas de personnes particulièrement vulnérables.
Dans deux arrêts ATAF D-7561/2008 et D-7558/2008 du 15 avril 2010, le TAF traite la question de l’exécution des renvois vers la Serbie de ressortissants de la minorité serbe du Kosovo qui font valoir leur nationalité et ethnie serbes, ont toujours vécu au Kosovo et subi des exactions de la part de la partie albanaise de la population.
L’ODM considère en principe le renvoi les ressortissants serbes vers le Kosovo – excepté au nord du Kosovo – comme non exigible. Cependant, le TAF analyse l’alternative de résidence en Serbie. Après avoir pris acte de la reconnaissance de l’indépendance du Kosovo par la Suisse et de la classification dudit pays parmi les « pays sûrs » depuis le 1er avril 2009, le TAF se penche sur la situation de la minorité serbe du Kosovo vivant en Serbie. Les personnes enregistrées en Serbie comme des réfugiés internes tout comme d’autres Serbes ayant fui le Kosovo disposent en principe des mêmes droits en termes d’accès aux installations scolaires et sanitaires que les Serbes « de souche ». Le TAF admet cependant que l’accès aux infrastructures scolaires et sanitaires peut se révéler difficile. Par ailleurs, les Serbes du Kosovo sont plus fortement frappés par la précarité économique. Après une domiciliation en Serbie, il serait cependant possible de demander l’aide sociale et l’ensemble des recourants d’asile déboutés peuvent obtenir les papiers nécessaires auprès des autorités serbes. Globalement, l’exécution du renvoi de Serbes du Kosovo vers la Serbie paraît exigible. Dans le cas concret, l’exigibilité doit être analysée en tenant compte des facteurs garantissant un minimum vital économique, des relations avec la Serbie et de l’intégration sociale.
Selon l’ATAF D-764-2010 du 2 juillet 2010, le TAF considère que, compte tenu des risques devenus notoires – en tout cas concernant la Grèce – qui menacent en cas de transfert (conditions d’accueil et de procédure précaires ou/et le danger du refoulement vers le pays d’origine), il n’apparaît pas tenable de continuer à renvoyer des personnes vers ce pays. Le TAF tient au moins compte depuis un certain temps de la situation grecque. Il a ainsi invité l’ODM de procéder à des évaluations concrètes relatives à l’exigibilité de l’exécution du renvoi vers la Grèce.
Dans l’arrêt ATAF D-6069/2008 du 3 février 2010, le recourant est un ressortissant irakien entré illégalement en Suisse le 11 août 2008 et qui demande l’asile le jour même de son entrée en Suisse. N’ayant pas présenté de papiers, on lui demande de les produire dans les 48 heures. Le recourant signe alors un document qui lui rappelle ses devoirs en la matière. Lors de la première audition, le requérant déclare ne pas posséder de passeport mais une carte d’identité qui se trouve chez ses parents. Interrogé sur ses intentions, il dit vouloir tout entreprendre pour les récupérer. Le 16 septembre 2008, l’ODM décide de ne pas entrer en matière sur cette demande en vertu des articles 32 al. 2 let. a et al. 3 LAsi. Par ailleurs, l’ODM enjoint le plaignant à quitter le territoire le premier jour d’entrée en force de sa décision. Par le biais d’un recours au TAF, le recourant demande l’annulation de l’ordonnance de renvoi de l’ODM, de sorte que son dossier soit renvoyé à l’ODM pour examen de la demande d’asile. Dans son recours, il indique avoir pu contacter sa sœur et certifie que sa carte d’identité arrivera en Suisse sous peu par voie postale. Par lettre d’accompagnement du 25 septembre 2008, le recourant présente sa carte d’identité au TAF munie des documents d’acheminement (shipping-papers). L’ODM demande malgré tout le rejet du recours.
Sur le plan du droit, l’arrêt porte principalement sur la distinction entre motifs recevables (art. 32 al. 3 let. a à c LAsi) quant au non-respect de l’obligation de présenter des papiers d’identité dans les 48 heures et les motifs non recevables (application stricte de l’art. 32 al. 3 let. a LAsi : non-entrée en matière si pas de papiers dans les 48 heures). In casu, les conditions d’application de l’article 32 al. 2 let. a LAsi sont données (non-respect des 48 heures). L’ODM estime que l’article 32 al. 3 LAsi ne s’applique pas. Selon lui, si le recourant a réussi à trouver 12'000 dollars en trois jours pour quitter le pays, il aurait également pu récupérer sa pièce d’identité. L’ODM insiste sur cette position, malgré la production des papiers plus tard, en estimant qu’au moment de l’audition, aucune raison valable ne pouvait être avancée pour statuer en faveur du recourant. Le TAF pose dès lors la question de savoir si le fait d’avoir produit des papiers plus tard peut être considéré comme suffisant pour remplir la condition de l’article 32 al. 3 let. a LAsi. En consacrant le délai de 48 heures et ses exceptions, le but du législateur était de combattre les situations de fraude ou de dissimulation de la réalité qui avaient été constatées auparavant. Cette disposition ne s’applique cependant pas si le demandeur d’asile peut faire valoir de manière crédible que, pour des raisons excusables, il n’est pas en mesure de produire ses papiers, voire si l’on est face à des indices de persécution que l’on ne peut pas considérer de manière évidente comme non fondés. Le requérant d’asile peut faire la preuve que dans sa situation l’article 32 al. 2 let. a LAsi ne s’applique pas afin de pouvoir bénéficier de l’application de l’article 32 al. 3 let. a LAsi. Concernant les raisons excusables, on peut déduire des révisions antérieures (LAsi de 1998) que des raisons valables existent quand la personne peut faire admettre qu’elle n’a pas intentionnellement caché ses papiers pour pouvoir rester plus longtemps en Suisse. Sur cette base, il se pose, dans le cas présent, la question de statuer sur la situation d’une personne qui dispose de papiers valables sans pour autant pouvoir les produire dans les 48 heures car ses papiers se trouvent dans son pays d’origine. On peut partir du principe que les gens savent qu’il faut produire des papiers quand on demande l’asile. Cependant, ce devoir ne devient réel qu’au moment de déposer une demande. Il peut y avoir différentes raisons qui expliquent l’absence de papiers. Si la personne peut faire admettre qu’elle entend tout mettre en œuvre pour récupérer ses papiers, elle remplit son devoir de coopération. In casu, il ressort des procès-verbaux d’audition dans le centre d’accueil que le recourant a décrit de manière précise, plausible et crédible son trajet d’Irak en Suisse. Par ailleurs, rien n’indique qu’il a souhaité soustraire des informations sur son identité aux autorités suisses. Il a par ailleurs produit sa pièce d’identité. Il a dès lors respecté les articles 8 al. 1 let. a (devoir de divulguer son identité) et let. d (produire sa pièce d’identifié) LAsi. Le recourant n’appartient dès lors pas à la catégorie de personnes requérant l’asile dont le législateur a souhaité sanctionner le comportement par une décision de non-entrée en matière selon l’article 32 al. 2 let. a LAsi et placer moins bien dans la procédure. On constate que le recourant peut faire valoir des raisons excusables au sens de l’article 32 al. 3 let. a LAsi sur la base de ces indications crédibles quant à son voyage et à l’emplacement de sa carte d’identité, ainsi qu’en tenant compte du fait de sa production ultérieure. L’article 32 al. 2 let. a LAsi ne s’applique donc pas.
Dans l’arrêt ATAF D-4210/2009 du 12 février 2010, le TAF se penche sur la forme et la notification des décisions, en particulier sur la portée des notifications orales admises en procédure administrative fédérale à titre exceptionnel (art. 34 al. 2 PA ; art. 13 al. 1 LAsi). En l’espèce, l’ODM rend une décision de non-entrée en matière (art. 32 al. 2 let. a LAsi), prononce le renvoi de Suisse du recourant et ordonne l’exécution de la mesure un jour après son entrée en force par le biais d’une simple notification orale au terme de l’audition sur les motifs de la demande d’asile. Tout en rappelant la nécessité de pouvoir notifier rapidement les décisions en matière d’asile qui sont à l’origine de l’article 13 LAsi, le TAF insiste sur le fait que le procès-verbal qui consigne la notification orale et la motivation doit être conforme, quant à son contenu, aux exigences posées à l’article 35 al. 1 PA. Le fait que le procès-verbal d’audition et le procès-verbal de décision ne soient pas séparés ne pose pas de problème. Toutefois, le procès-verbal de décision n’est pas suffisamment motivé sur les questions touchant au renvoi et à son exécution. Il n’indique rien sur les raisons pour lesquelles le renvoi peut être prononcé, ne cite même pas l’article 83 LEtr, ne dit rien sur l’examen des conditions d’exigibilité, ni sur le caractère possible de cette mesure. Partant, l’ODM a violé le droit d’être entendu du recourant et l’annulation de la décision. Cette violation grave de procédure exclut toute réparation.
Dans le TF 2C_115/2009 du 9 septembre 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours d’un autre Macédonien, né en 1982, entré en Suisse le 8 mai 1988 et titulaire d’un permis C depuis 1991, cela en raison de multiples infractions pénales commises et de son comportement.
Il importe en outre de signaler l’existence d’une nouvelle jurisprudence concernant la définition de la peine privative de liberté « de longue durée » dans le cadre d’une révocation d’une autorisation de séjour au sens de l’article 62 alinéa 1 lettre a LEtr. Dans le TF 2C_285/2009 du 25 septembre 2009, le Tribunal fédéral explicite cette notion au regard du nouveau droit pénal en concluant que peut être considérée comme peine privative de liberté de longue durée une peine de un an correspondant à la fin de la possibilité pour le juge d’infliger des peines pécuniaires. L’ancienne pratique prenant en compte une peine privative de liberté de deux ans sous l’empire de la LSEE est donc abandonnée.
La révocation d'une autorisation de séjour en raison de la séparation intervenue au sein d'un couple formé de deux personnes du même sexe dont l'une est de nationalité suisse et l'autre de nationalité canadienne ne viole pas le principe de la bonne foi au sens de l'article 9 Cst., car l'annonce de changement de domicile à la commune, le 19 mai 2005, n'est pas de nature à faire apparaître arbitraire la constatation selon laquelle l'autorité administrative cantonale n'a eu connaissance de la séparation qu'en 2007. Par ailleurs, le service cantonal n'a donné aucune assurance quant au renouvellement de l'autorisation de séjour et pour ce qui est de la période allant de 2007 jusqu'au prononcé de la décision de non-renouvellement du permis, le 9 février 2009, il n'y a pas lieu de s'écarter de la règle selon laquelle le fait que l'autorité a toléré une situation illicite ne l'empêche pas d'exiger le rétablissement de l'état conforme au droit et ne confère pas un droit tiré du principe de la bonne foi.
TF 2C_712/2009 du 12 avril 2010 la révocation d'un permis, accordé en 1993, à un ressortissant du Kosovo, né en 1978 et arrivé en Suisse en 1988, est compatible avec le principe de la proportionnalité, lorsque celui-ci a été condamné en raison de multiples infractions pénales qui s'étalent sur une longue durée (18 jugements pénaux du 9 février 1996 au 22 avril 2008, totalisant plus de trois ans de peines privatives de liberté).
Dans le TF 2C_386/2010 du 1er juin 2010, le TF a été amené à statuer sur une affaire concernant un ressortissant du Bangladesh ayant vu sa demande d’asile rejetée et son renvoi de Suisse prononcé définitivement. Ce dernier a été interpellé le 25 novembre 2009 et placé en détention administrative car s’opposant successivement à son renvoi par avion de ligne, puis par vol avec escorte policière. En attendant un renvoi par vol spécial, sa détention a été prolongée le 22 mars 2010 jusqu’au 25 avril en raison de la suspension momentanée des vols spéciaux par l’ODM. Pour le TF, la décision attaquée constatant que l’organisation d’un vol spécial pour le Bangladesh est toujours en cours et qu’un renvoi serait possible dans la deuxième partie du mois d’avril était manifestement inexacte. En effet, les vagues suppositions de l’ODM sur la reprise des vols spéciaux ne pouvaient pas suffire à déterminer que l’exécution du renvoi était envisageable dans un délai prévisible. Dès lors, cette exécution du renvoi était, à ce moment-là, frappée d’une impossibilité au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, de sorte que la détention ne devait pas être prolongée (consid. 5.5). Le recours a donc été admis.
Dans la mesure où une autorité cantonale a statué en dernière instance, la décision de renvoi peut être attaquée par la voie du recours constitutionnel subsidiaire. Le grief de la violation de l'article 29 alinéa 2 Cst. formulé contre le refus d'ordonner la mise en œuvre d'une expertise psychiatrique aux fins de déterminer les risques que représenterait un retour en Algérie est recevable, mais rejeté en l'espèce, car le point de savoir si un traitement psychiatrique peut être dispensé dans ce pays relève de l'appréciation des circonstances locales et non l'évaluation de l'état de santé psychique. Par contre, le grief fondé sur l'article 8 CEDH est irrecevable, car la procédure a trait à une décision de renvoi qui est une décision d'exécution et, dans ce cadre, le recourant ne saurait faire valoir des griefs reposant sur un droit de séjour en Suisse, ni remettre en cause le refus de lui accorder un droit de séjour. Quant au grief fondé sur l'article 3 CEDH, il a été jugé recevable, mais rejeté quant au fond, car le TF considère que la Cour européenne des droits l'homme prévoit des conditions strictes et la précarité de l'environnement social en Algérie – simple possibilité de ne pas recevoir de traitement et absence de réseau familial – ne révèle pas l'existence d'un cas exceptionnel justifiant, sous l'article de cette disposition, de renoncer au renvoi.
En tant qu’arrêt de principe, l’ATF 136 II 1 du 4 novembre 2009 a trait à la clause des raisons personnelles majeures au sens de l’article 50 alinéa 1 lettre b et alinéa 2 LEtr. Se fondant sur une interprétation historique, le Tribunal fédéral a – par delà les mots – relevé que ces dispositions ont pour vocation d’éviter les cas de rigueur ou d’extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d’origine (il s’agit de situations alternatives et non de conditions cumulatives). Ainsi, l’article 50 alinéa 1 lettre b et alinéa 2 LEtr n’est pas exhaustif et laisse aux autorités une certaine liberté d’appréciation humanitaire. L’arrêt dit également que des cris et une gifle infligée par une ressortissante suisse à son mari camerounais, constituent certes une violence conjugale mais ne risquent pas de le perturber gravement.
Dans le TF 2C_505/2009 du 29 mars 2010, le TF a admis un recours en matière de droit public et a par conséquent ordonné l'octroi d'une autorisation de séjour appropriée en faveur d'une ressortissante de la République démocratique du Congo, mère d'un enfant reconnu par un ressortissant suisse d'origine congolaise. La Haute Cour a jugé que l'autorité cantonale de recours a violé le principe de la proportionnalité et, par conséquent, l'article 8 CEDH. En l'espèce, la mère, qui a quitté son pays à plus de 22 ans, est arrivée en Suisse en janvier 2001 de manière illégale, a commis des infractions mineures à la LTP, a enfreint la LSEE – ce qui lui a valu une condamnation à 15 jours de prison et CHF 500.- d'amende – et a été condamnée en France pour être entrée dans ce pays sous une fausse identité. Pour le TF, même si l'attitude de l'intéressée est répréhensible, elle n'a pas commis d'infractions portant gravement atteinte à l'ordre public et à la sécurité suisses. Pour l'essentiel, le comportement délictueux est en relation étroite avec l'illégalité de son séjour en Suisse et tombe sous le coup de dispositions pénales du droit des étrangers, soit de droit pénal administratif. Les infractions commises n'atteignent pas le degré de gravité qui, selon la jurisprudence (ATF 135 I 153), fait primer l'intérêt public au respect de l'ordre et de la sécurité sur l'intérêt privé de l'enfant à pouvoir vivre dans son pays avec le parent qui s'occupe de lui. Par ailleurs, le fait que l'enfant soit en bas âge (2 ans, ce qui signifie qu'il peut s'adapter facilement dans le pays de sa mère) n'a pas fait pencher la balance en faveur d'un départ de Suisse. Il en va de même pour les liens économiques et affectifs entre l'enfant et son père, liens considérés comme n'étant pas particulièrement forts (non-respect des engagements financiers, droit de visite réglé tardivement, les intéressés ne se rencontrent qu'une douzaine d'heures par semaine). Pour le TF, un éventuel départ de l'enfant pour suivre sa mère au Congo affecterait sensiblement l'exercice du droit de visite du père, ce qui serait regrettable pour le premier.
Dans cet arrêt, le TF a consacré une nouvelle jurisprudence en matière de regroupement familial. Compte tenu de l'importance centrale de cet arrêt, l'entier des considérants pertinents sont reproduits :
En résumé, il apparaît que, lors de l'élaboration des dispositions concernant le regroupement familial figurant aux art. 42 ss LEtr, les art. 42 al. 1 et 43 LEtr ont été rédigés de telle sorte qu'il ne soit plus nécessaire que les enfants vivent avec leurs deux parents, comme le prévoyait l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE. Même si la question du regroupement familial partiel n'a pas été évoquée expressément lors des débats parlementaires, cette situation est également envisagée par les art. 42 al. 1 et 43 LEtr. La preuve en est que les cas d'application de l'art. 42 al. 1 LEtr sont typiquement et essentiellement des situations de regroupement familial partiel, où une personne naturalisée suisse à la suite de son mariage demande une autorisation de séjour afin que ses enfants de nationalité étrangère puissent la rejoindre en Suisse. Un seul des parents peut donc se prévaloir des art. 42 al. 1 ou 43 LEtr pour obtenir l'octroi d'un titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 18 ans. Selon le système tel qu'il ressort du texte des dispositions applicables, si les délais prévus à l'art. 47 LEtr ou le délai transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr sont respectés, le titre de séjour est en principe accordé, à moins que le droit ne soit invoqué abusivement ou qu'il existe des motifs de révocation (cf. art. 51 LEtr). Le nouveau droit ne permet donc plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel, qui se fondaient sur le fait que l'art. 17 LSEE exigeait que l'enfant vive auprès de « ses parents ». Par contre, ces conditions peuvent jouer un rôle en relation avec les « raisons familiales majeures » au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, qui régit le regroupement familial différé, qui est requis après l'échéance des délais de l'art. 47 al. 1 LEtr.
En ce sens, la décision attaquée, qui s'est fondée sur les arrêts rendus sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers pour confirmer le refus de la demande d'autorisation de séjour du recourant pour sa fille, ne peut être suivie.
L'abandon de l'ancienne jurisprudence ne signifie pas pour autant que les autorités doivent appliquer les articles 42 al. 1 et 43 LEtr de manière automatique en cas de regroupement familial partiel. Cette forme de regroupement familial peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. L'évolution de la société, en particulier l'augmentation des divorces et des familles recomposées, entraîne pourtant un accroissement de demandes formées par l'un des parents résidant en Suisse, qui tendent à obtenir une autorisation de séjour en faveur d'un ou plusieurs de ses enfants célibataires de moins de 18 ans vivant à l'étranger.
En premier lieu, la loi prévoit de manière générale que le droit au regroupement familial s'éteint notamment lorsqu'il est invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1 lettre a et al. 2 lettre a LEtr). Il appartient dès lors aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel ne soit pas le cas.
En deuxième lieu, les auteurs s'accordent à dire que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial doit disposer (seul) de l'autorité parentale, même si cette exigence ne ressort pas des art. 42 al. 1 et 43 LEtr. Le risque est en effet que le parent résidant en Suisse utilise ces dispositions pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu'il n'a pas l'autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d'autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l'enfant revient de facto à priver l'autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Or, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer.
En troisième lieu, le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE; RS 0.107). (…)
Statuant sur le cas d'espèce, le TF considère qu'est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant une demande formulée par un ressortissant de la République démocratique du Congo vivant en Suisse depuis 1983, cela pour une fille, née en 1999, qui n'a jamais vécu dans ce pays avec lui. Certes, il a apparemment financé en partie les frais de nourriture, d'habillement et de logement, mais ne l'aurait pas vue depuis au moins 2005, voire 2003. En outre, la mère a exercé de façon exclusive et ininterrompue la garde sur l'enfant et a pris en charge son éducation jusqu'à présent, d'une part, et la fillette a d'autres membres de sa famille en République démocratique du Congo, en particulier un grand-père, des oncles et des tantes, avec qui elle vivait également, d'autre part. Enfin, le déracinement de l'enfant est très problématique, car elle ne parle que difficilement le français (ATF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010).
Peu de temps après l'arrêt précité, le TF a appliqué sa nouvelle jurisprudence dans une affaire (ATF 2C_606/2009 du 17 mars 2010) dont l'état de fait est résumé comme suit. Un ressortissant macédonien marié à une ressortissante suisse obtient la nationalité suisse en 1998. Cet homme a trois enfants d’un précédent mariage en Macédoine. Deux d’entre eux vivant déjà avec lui en Suisse, le regroupement familial est requis en 2008 pour le troisième enfant né en 1992 et vivant jusqu’alors avec sa mère en Macédoine. Après le rejet de la demande par le service de la population et le Tribunal administratif bernois, le TF a admis le recours pour les motifs suivants : l’autorisation d'entrée et de séjour requise pour l’enfant a été refusée au motif que les dispositions de la LEtr régissant le regroupement familial étaient invoquées de manière contraire à leur but et partant abusivement. Le TF constate que l’autorité précédente s'était basée sur la jurisprudence relative à l'abus de droit développée sous l'empire de l'ancienne LSEE, en tenant compte de certains aspects de l'ancienne jurisprudence concernant le regroupement familial partiel. Or, les juges fédéraux le rappellent : d'une part, la notion d'abus de droit n'a plus le même contenu dans le contexte de la nouvelle LEtr (consid. 2.4.1) et, d'autre part, la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit n'a plus cours sous la nouvelle loi.
Le recours a également été admis pour le cas suivant (ATF 2C_764/2009 du 31 mars 2010). Un ressortissant camerounais, marié à une ressortissante suisse depuis 2005 et étant au bénéfice depuis 2006 d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, a requis une autorisation d’entrée et de séjour pour ses trois enfants restés au Cameroun et issus d’un premier mariage. Le service de la population et le Tribunal cantonal fribourgeois ont successivement rejeté la demande en considérant, en substance, que le père n’avait pas gardé de relation prépondérante avec ses trois enfants. Pour le TF, le droit de séjour de l’enfant au titre du regroupement familial dépend du statut du parent qui souhaite faire venir son enfant et non du statut du conjoint. En l’espèce, il s’agit donc du père au bénéfice d’une autorisation de séjour. L’art. 44 LEtr s’applique donc mais cette disposition ne donnant pas droit à une autorisation de séjour, la voie du recours en matière de droit public n’est pas ouverte à ce titre (art. 83 let. c ch. 2 LTF) (consid. 2.1.1). Le recours a toutefois été déclaré recevable sous l’angle de l’art. 8 CEDH. Quant au fond, le TF a été d’avis que la jurisprudence concernant le droit au regroupement familial partiel rendue sous l’ancien droit est obsolète. A cet égard, les trois nouvelles conditions posées par le TF sont rappelées. Premièrement, le droit ne doit pas avoir été invoqué de manière abusive. Deuxièmement, le parent qui demande le regroupement doit disposer seul de l’autorité parentale, à moins que le parent à l’étranger ait donné son accord exprès. Troisièmement, l’intérêt de l’enfant est à prendre en considération (consid. 4). La deuxième condition a été, en l’espèce, mal examinée par l’autorité précédente. En effet, il n’était pas établi que l’autorité parentale et la garde aient été données officiellement au père. Une simple autorisation de la mère à l’étranger ne suffit pas (consid. 5).
Mentionnons enfin un autre cas où le recours a été admis en raison du changement de jurisprudence (ATF 2C_537/2009 du 31 mars 2010). En 2008, une jeune ressortissante brésilienne née en 1993 rejoint sa mère en Suisse et sollicite l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial afin de vivre avec cette dernière, mariée désormais à un ressortissant suisse. La requérante vivait jusqu’alors au Brésil chez son père, sa mère lui rendant visite chaque année. Le service de la population et le Tribunal cantonal vaudois ont rejeté successivement la demande en considérant que la relation mère-fille n’était plus prépondérante depuis 2004. Le TF a à nouveau rappelé que le droit de séjour de l’enfant au titre du regroupement familial dépend du statut du parent qui souhaite faire venir son enfant et non du statut du conjoint. Comme dans l’arrêt précédent, la deuxième condition concernant le droit au regroupement familial partiel a été mal examinée par l’autorité. Il n’était en effet pas établi que l’autorité parentale ait été donnée officiellement à la mère au moment du divorce au Brésil. Là non plus, une simple autorisation du père ne suffit pas (consid. 4).
Dans l’ATF 136 II 120 du 22 janvier 2010, le TF admet qu'il existe actuellement une discrimination à rebours car, en raison des conditions de l'article 42 alinéa 2 LEtr, le Suisse est moins bien traité qu'un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE (Cf. également ATF 2C_624/2009 du 5 février 2010 et ATF 2C_635/2009 du 26 mars 2010). Mais cette constatation ne saurait entraîner l'admission du recours, cela à cause de l'article 190 Cst. D'ailleurs, le Parlement est au courant du problème, preuve en est l'initiative Tschümperlin (08.4949). La balle est donc dans le camp du législateur.