Art. 98 al. 4 CC, 67 al. 3 OEC, 12 CEDH, 14 Cst. et 14 al. 1 LAsi
L’obligation d’établir la légalité de son séjour en Suisse (art. 98 al. 4 CC et 67 al. 3 OEC) lors de la procédure préparatoire du mariage ne viole pas la garantie du droit au mariage. En effet, l’autorité de police des étrangers est contrainte de délivrer au fiancé étranger un titre de séjour temporaire en vue du mariage si aucun signe d’abus de droit n’existe et s’il apparaît clairement que, eu égard à sa situation personnelle, l’intéressé remplira les conditions d’admission en Suisse après son mariage. Cette interprétation respecte les art. 12 CEDH et 14 Cst. (consid. 3.4-3.7) et se concilie avec le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile (consid. 3.8).
Art. 98 al. 4 CC, art. 12 CEDH, art. 14 Cst. et art. 14 al. 1 LAsi
Le Tribunal fédéral considère qu’il ne peut être fait exception au principe de l’exclusivité de la procédure d’asile qu’en présence d’un droit « manifeste » à une autorisation de séjour. L’officier d’état civil ne pouvant célébrer le mariage d’un fiancé étranger qui n’a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (art. 98 al. 4 CC et art. 67 al. 3 OEC), l’autorité de police des étrangers est tenue de délivrer à ce dernier un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu’il n’existe pas d’indice d’abus de droit et qu’il apparaît clairement que, compte tenu de sa situation personnelle, l’intéressé remplira les conditions d’admission en Suisse une fois marié (application par analogie de l’art. 17 al. 2 LEtr) ; cette interprétation permet d’assurer le respect des art. 12 CEDH et 14 Cst. conformément à la volonté du législateur et se concilie avec le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile.
La jurisprudence précitée est confirmée par l’ATF 138 I 41 du 17 janvier 2012 qui annule un arrêt du 2 mai 2011 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois jugeant l’art. 98 al. 4 CC inapplicable eu égard à l’arrêt O’Donoghue et autres c. Royaume-Uni rendu dans le cadre de l’article 12 CEDH.
Art. 98 al. 4 CC, 12 CEDH et 14 Cst
L’art. 98 al. 4 CC a pour but d’empêcher les mariages fictifs. Pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, l’autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers doit considérer les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité lorsqu’elle statue sur une demande d’autorisation de séjour en vue du mariage (consid. 4). L’officier d’état civil n’est pas compétent pour statuer de manière préjudicielle sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d’éviter tout formalisme excessif, il doit cependant fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l’autorité compétente et produire l’attestation de la légalité de son séjour en Suisse (consid. 5).