Art. 6quinquies CUP lit. B ch. 2, Art. 5 PAM al. 1, Art. 2 LPM lit. a
l’art. 5 al. 1 PAM renvoie, concernant les motifs d’exclusion à l’enregistrement à la CUP dont l’art. 6quinquies lit. B ch. 2 mentionne les cas dans lesquels une marque est dépourvue de toute force distinctive et appartient ainsi au domaine public. Cette réglementation conventionnelle correspond aux motifs d’exclusion de l’art. 2 LPM dont la lit. a exclut les signes appartenant au domaine public de la protection du droit des marques (consid. 3.1.1). Les raisons de cette exclusion résident soit en un besoin de libre disposition, soit en l’absence de force distinctive, voire en un mélange des deux. Il suffit que la marque dans son ensemble soit dotée de force distinctive, respectivement ne soit pas frappée d’un besoin de libre disposition. La question de savoir si les destinataires de la marque voient dans le signe une référence à une entreprise déterminée pour les produits revendiqués doit être tranchée en fonction de l’ensemble des circonstances. Un signe est protégeable lorsqu’il est doté à titre originaire du minimum de force distinctive nécessaire pour individualiser les produits et services enregistrés et qu’il permet ainsi à leurs destinataires de les reconnaître dans l’offre générale des produits et services du même genre (consid. 3.1.2). Le TF détermine librement, en tant que question de droit, comment le cercle des destinataires pertinents est constitué et comment ceux-ci perçoivent – pour les biens de consommation courante – le signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu d’eux (consid. 3.1.3). L’instance précédente a retenu, sans que cela ne soit contesté, qu’un signe qui correspond à la forme du produit lui-même ou à celle de son emballage est soumis aux mêmes conditions d’enregistrement que les marques tridimensionnelles et leurs emballages. Il en résulte que comme la forme d’un produit ou de son emballage identifie en premier lieu le produit lui-même et pas provenance industrielle, il ne suffit pas pour admettre qu’il soit doté de force distinctive que ce signe se démarque par sa configuration particulière. Il faut bien plus que sa particularité frappante serve également à en indiquer la provenance, ce qui n’est généralement pas admis pour les catégories de produits pour lesquels la liberté de forme est grande dans la mesure où le signe revendiqué comme marque ne se distingue pas clairement des formes usuellement utilisées (consid. 3.2). Les produits revendiqués par la recourante sont des biens de consommation courante (jouets) destinés généralement à un acheteur final en Suisse dont le degré d’attention n’est pas très élevé. Les figurines de jeu sont prisées des enfants, ainsi que des adultes qui s’occupent d’enfants, mais sont aussi utilisées par des adultes en tant qu’articles de jeu et de jouets pour la baignade, de sorte que leur cercle de destinataires peut être considéré comme large et déployant un degré d’attention peu élevé (consid. 3.5.1). Il est notoire que les figurines de jeu présentes sur le marché offrent des configurations très diverses et cela en particulier pour l’ensemble des secteurs de produits pour lesquels l’autorité précédente a refusé la protection. Un signe est exclu de la protection dès lors qu’il se révèle non susceptible de protection même pour une partie seulement des produits ou services entrant dans la classe revendiquée (consid. 3.5.2). Pour qu’une protection puisse entrer en ligne de compte, il faudrait que les figurines concernées se démarquent de ce qui est usuel et attendu dans le domaine de manière telle qu’elles soient perçues comme identificatrices de la provenance (industrielle des produits concernés). Ce qui n’est pas le cas. Les différentes caractéristiques mises en évidence par l’autorité précédente ou par la recourante dans la physionomie du chien ou l’habillement de l’elfe seront perçues par le public comme des éléments esthétiques de style. Elles se limitent à conférer aux signes (et par là même aux produits représentés) une apparence attirante sans pour autant les distinguer de par leur impression d’ensemble suffisamment d’autres configurations. Les acheteurs de figurines de jeu sont habitués à la diversité des configurations possibles qui peuvent aussi parfois leur paraître étranges de par leur excentricité. Les destinataires perçoivent les signes comme une représentation singulière d’un chien, respectivement d’un elfe, mais pas comme une référence à une entreprise déterminée et cela même s’il devait être admis un haut degré d’attention du cercle des destinataires pertinent. Le fait que les figurines puissent être conçues de façon à les rendre frappantes ne les dote pas de force distinctive (consid. 3.5.3). Cela vaut aussi pour les produits pour lesquels le signe du chien beige/brun a été revendiqué mais auquel l’instance précédente a dénié la force distinctive nécessaire pour être protégé. Dans ce segment de produits également, les personnages de jeu peuvent revêtir des formes très diverses dans lesquelles les créations revendiquées entrent sans peine en particulier si cela est jugé, comme cela doit être le cas en l’espèce, en fonction de la perception qu’en aura un consommateur final moyennement attentif. Même si la texture que présente cette réalisation (qui rappelle la bure) est plutôt surprenante pour des jouets de baignade, des jouets gonflables et autres, cela ne va pas au-delà des variations attendues possibles de ce type de réalisations et ne conduit pas à ce que le signe se distingue de ce qui est usuel d’une manière qui le dote de force distinctive (consid. 3.5.4).
Nathalie Tissot, Vincent Salvadé, Steve Reusser, Yves Bauer