Art. 33 ss et 80 LEaux ; 43, 54 let. e et 58 LFH
Droit d’eau immémorial ; réalisation sans compensation ; concession. Un droit d’eau immémorial qui garantit un droit d’usage privatif sur un cours d’eau public ne saurait être illimité, mais doit prendre fin une fois les investissements engagés amortis et au plus tard 80 ans après son octroi à défaut de quoi la collectivité publique serait privée de sa souveraineté sur l’eau. Ainsi, un droit d’eau immémorial accordé sans limitation de temps en vertu de l’ancien droit doit être limité dans le temps et l’autorité peut y mettre fin sans compensation en accordant une période transitoire appropriée. La poursuite de l’utilisation des eaux au-delà de cette période de temps nécessite l’octroi d’une concession.
Valérie Défago Gaudin, Alen Udovcic, Séverine Beuret
Art. 9, 26, 30 Cst. ; 664 et 667 CC ; 2 al. 7 LMI ; 10 al. 1 et 11 LPE ; 30 al. 1bis OAT
Projet pilote de géothermie profonde ; concession ; autorisation. Lorsque l’octroi d’une concession n’est pas imposé par le droit supérieur, les cantons sont en principe libres de choisir entre la procédure d’autorisation, la conclusion d’un contrat de droit administratif ou l’octroi d’une concession. Ainsi, à défaut de règle contraignante du droit supérieur en matière d’installations de géothermie profonde, les cantons sont libres de soumettre au régime d’autorisation un tel projet, même si le régime de la concession apparaît plus adéquat.
Valérie Défago Gaudin, Alen Udovcic, Séverine Beuret
Art. 2 al. 7, 9 al. 1 et 2 LMI
Promotion de la création artistique et de l’activité culturelle ; tâche publique ; théâtres municipaux ; patrimoine administratif communal ; mise au concours de la direction de théâtres municipaux ; monopole de fait ; concession ; droit à une décision. La promotion de la création artistique, ainsi que de l’activité culturelle, en particulier le soutien à la création et le subventionnement des institutions des arts de la scène, sont des tâches publiques. Des théâtres municipaux directement affectés à la réalisation de ces tâches relèvent du patrimoine administratif d’une collectivité sur lequel celle-ci dispose d’un monopole de fait de par sa maîtrise du bien public visé. Partant, la mise au concours de la direction de ces théâtres comporte toutes les caractéristiques propres à une concession soumise à l’art. 2 al. 7 LMI et doit faire l’objet d’une décision susceptible de recours.
Valérie Défago Gaudin, Alen Udovcic, Séverine Beuret
Art. 27 et 94 Cst. ; 2 al. 7 LMI
Système intercommunal d’attribution d’autorisation à des compagnies et à des conducteurs individuels de taxis de place (« taxis A ») ; concession d’usage du domaine public ; obligation de procéder à un appel d’offres. Les autorisations de place attribuées à des compagnies et à des conducteurs de taxis (« taxis A ») doivent être qualifiées de concessions d’usage du domaine public vu l’utilisation exclusive qu’elles engendrent au profit de leur titulaire. Les autorités – intercommunales – compétentes ont partant l’obligation de procéder à un appel d’offres selon l’art. 2 al. 7 LMI.
Valérie Défago Gaudin, Alen Udovcic, Séverine Beuret
Art. 8 AIMP/GE ; 9 et 29 al. 1 Cst.
Exploitation d’un système de vélos en libre-service ; tâche publique ; marchés publics ; concession d’occupation du domaine public ; publication visant à sélectionner le concédant ; appel d’offres. Il y a marché public lorsque la collectivité publique intervient sur le marché libre en tant que « demandeur », afin d’acquérir auprès d’une entreprise privée, moyennant le paiement d’un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques. L’accomplissement d’une tâche publique par une entreprise privée peut être rémunéré dans une autre forme que le paiement d’une somme d’argent par la collectivité. Ainsi, l’octroi d’un droit exclusif pour l’accomplissement d’une tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent une contrepartie octroyée par la collectivité. Le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique et la publication publique d’une annonce visant à permettre de sélectionner le futur concédant d’une concession d’occupation du domaine public permettant exploitation d’un système de vélos en libre-service visant à poursuivre cette tâche publique constitue un appel d’offres susceptible de recours.
Valérie Défago Gaudin, Alen Udovcic, Séverine Beuret
| Art. 27, 76 al. 2 et 4, 94 Cst. ; 39, 41 et 60 LFH ; 2 al. 7 LMI.
Conformité au droit fédéral ; dispositions révisées relatives à la concession d’usage privatif selon le droit d’usage de l’eau du canton d’Uri ; situation de concurrence lors de l’octroi de la concession. La Confédération jouit d’une compétence concurrente limitée aux principes quant à la réglementation de l’usage de l’eau. La Constitution attribue aux cantons la souveraineté sur les ressources en eau et ainsi le pouvoir d’en disposer. Ils peuvent par conséquent soit utiliser eux-mêmes les eaux publiques, soit en concéder l’utilisation à un tiers par le biais d’une concession. En revanche, les cantons ne sont pas dans l’obligation de procéder à un appel d’offres public avant de concéder ce droit d’utilisation en raison de l’art. 60 al. 3bis LFH. Il n’y a pas de droit à l’octroi d’une concession, ainsi l’art. 6 § 1 CEDH n’est pas invocable par les personnes intéressées lors de la procédure d’octroi de la concession. Le droit de disposer des ressources en eau confère aux cantons un droit régalien qui est exclu du champ d’application de la liberté économique. Donc l’octroi d’une concession de force hydraulique est laissé à l’appréciation de l’autorité concédante, qui n’est limitée que par les principes généraux et, le cas échéant, par des dispositions légales particulières. En l’espèce, la procédure d’octroi de la concession prévue par l’Ordonnance du 19 novembre 2014 sur l’usage des eaux uranaises dans sa nouvelle teneur correspond aux exigences du droit fédéral, notamment quant à la limitation dans le temps (180 jours) des offres concurrentes. Le droit cantonal peut spécifier les critères d’octroi des concessions dans les limites du cadre imposé par le droit fédéral ; il peut notamment réserver les concessions aux entreprises dans lesquelles le canton détient une participation importante. De plus, la compétence de choisir parmi plusieurs candidats à l’utilisation du même tronçon du cours d’eau peut être attribuée à un organe politique par le droit cantonal. |
Art. 36a LEaux ; 41b et 41c OEaux
Terrain créé par remblai sur la base d’une concession. L’obligation des cantons ancrée dans la LAT d’aménager leur territoire s’étend à tout le territoire y compris le terrain octroyé par concession et relevant de la propriété privée. Les autorités sont liées par des normes contraignantes et des dispositions d’aménagement du territoire réglant l’utilisation de la zone riveraine. Le pouvoir d’appréciation de celles-ci est diminué d’autant. Depuis l’ATF 102 Ia 122, la situation juridique a fondamentalement changé à cet égard. Les dispositions transitoires de l’OEaux relatives à la modification du 4 mai 2011 sont déterminantes pour l’autorité compétente jusqu’à ce qu’elle crée l’espace réservé aux eaux.
Valérie Défago Gaudin, Tifenn Beuret, Andrina Cavelti
8 LAT ; 10a LPE ; 29 ss Leaux ; 22, 39 et 58 LFH
Concession de droit d’eau pour une petite centrale hydroélectrique. La petite centrale hydroélectrique en cause ne nécessite aucun fondement dans le plan directeur. Objet de l’examen de la première étape de l’étude d’impact sur l’environnement dans le cadre de la décision de concession. Principes applicables à la détermination du débit résiduel minimal. Augmentation du débit résiduel minimal pour la protection de biotopes et de biocénoses rares; exigences quant au contenu du rapport d’impact sur l’environnement. Augmentation du débit résiduel minimal pour garantir la profondeur d’eau nécessaire à la libre migration des poissons. Une augmentation suppose que la libre migration est déjà possible dans l’état naturel. Pesée globale des intérêts prenant notamment en compte l’objectif du législateur de favoriser la production d’électricité à partir de sources d’énergies renouvelables. La durée de la concession de 80 ans correspond à la durée maximale prévue par la loi. Elle est admissible même si la durée d’amortissement est clairement plus courte pour les investissements effectués.
Valérie Défago Gaudin, Tifenn Beuret, Andrina Cavelti
Art. 9 § 3 let. a de la concession sur l’utilisation des forces hydrauliques (RS/SZ 810.1) ; 2 CC
Controverse sur un article de la concession sur l’utilisation des forces hydrauliques octroyée par la commune de March (SZ) à Kraftwerk Wägital SA. A défaut d’une volonté empirique des parties, la concession est interprétée selon le principe de la confiance. Il n’est pas proscrit à la partie contractante de se référer à une correcte interprétation du contrat, même si elle s’est basée auparavant sur une interprétation erronée. Un tel changement peut être limité par le principe de la bonne foi, d’une manière analogue à la protection de la confiance légitime d’un renseignement inexact fourni par une autorité. Le changement ne conduit pas à une disproportion grave entre les prestations de telle sorte qu’il n’est pas relevant sous l’aspect de clausula rebus sic stantibus.
Valérie Défago Gaudin, Tifenn Beuret, Andrina Cavelti
Marchés publics et concession d’affichage sur le domaine public : interdiction d’utiliser la concession pour éluder les règles sur les marchés publics.
Système de vélos en libre-service. Question de l’applicabilité de la LMI (en général) laissée ouverte mais écartée dans le cas particulier au profit des règles sur les marchés publics en vertu du principe lex specialis derogat generali (consid. 4.1). Exposé de la doctrine et de la jurisprudence au sujet du rapport entre l’octroi d’une concession et les règles sur les marchés publics (consid. 4.2 et 4.3). Les collectivités publiques ne doivent pas détourner l’application des règles sur les marchés publics par le biais de l’octroi d’une concession. Tel est le cas notamment si des prestations annexes, d’une certaine importance, dissociables de la concession et qui entrent clairement dans la notion de marché public, sont exigées du concessionnaire sans faire l’objet d’un marché public (consid. 4.4).